律师赔偿及相应的保险问题探讨

    自平安保险公司率先在京沪两地推出律师执业责任险，中国的律师执业责任保险已拉开序幕。事实上，按司法部2002-2006律师业五年发展纲要，律师执业责任保险是建立健全律师责任赔偿制度的一个重要方面。各地方司法行政管理部门在推动律师执业责任保险制度的建立及健全上走得更快，例如，四川司法厅结合司法部的相关精神，在有关文件已明确指出，强制性地推行律师执业责任保险将是律师行业管理工作的一个方面，而据报道，南京、杭州等地的律师协会已对其辖内的律师事务所按律师人头做了统一的责任保险。有鉴于此，本文试图对律师赔偿及相应的保险问题做些许梳理。

　　一、建立健全律师执业责任保险制度的前提、必要性及目的

　　律师执业责任保险发生的前提是律师责任赔偿制度。《律师法》第四十九条第一款规定：

　　“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失的律师追偿。”

　　事实上，即便无《律师法》的明文规定，律师责任赔偿制度仍然可依民法和合同法存在。这样说并不意味着《律师法》的明文规定属于多余，而只是强调律师责任赔偿制度以《律师法》的规定为主，但民法、合同法以及相关的法理是补充。

　　以律师执业责任保险来强化和保证律师责任赔偿制度对于律师业规范稳定的发展是十分必要的。尤其，在中国已加入WTO而律师执业责任保险已是国际惯例的情形下，建立健全律师执业责任保险也是律师业向国际接轨的要求。对此，律师事务所、律协以及律管行政部门都应有明确的意识。但是，一些操之过急的行为，比如强制推行律师责任保险以加快律师业的发展，值得我们反思。-这也许和认识上的偏僻有关，因为建立健全律师执业责任保险制度通认的理由，大致有两点-这两点涉及到保险的目的：

　　1、维护委托人的利益。

　　2、加强律师业的公信力，即加强律师诚信制度的建设。

　　藉保险来维护委托人的利益应该是真切的，主要体现在如下两方面：⑴委托人在获得赔偿的程序上也许（但未必一定，关键得看制度设计）会便捷写些，⑵保险拓展了律师事务所的赔偿能力。但是，保险是否能加强律师业的公信力是值得质疑的，因为一般说来，律师业的公信力的提高与律师责任保险制度的健全是互动的，两者互为因果；如果深究何者更为基本，则可说律师责任保险制度的健全更多地依赖律师诚信制度的建设，而不是相反。这其中的道理应该非常简单：律师之诚信是律师业规范发展的必要条件，而保险只是一种辅助措施，抽掉诚信，律师业将坍塌，抽掉保险，律师业的发展只是受到抑制。

　　换一个角度看，除非我们首先假定律师执业责任保险制度是健全的，藉保险以推动律师业规范稳定的发展就是不真切的。因此，在律师执业保险制度本身还有待建立健全的情况下，保险其实就是一把双刃剑。如何运用这把双刃剑之正面的一刃，肯定得分析律师赔偿责任本身及其中可保险部分。本文择其要者而论之。/////

　　二、律师赔偿责任梳理

　　律师在执业中所发生的赔偿责任，其实质是对委托人欠债。按民法理论，债一般可分为：⑴合约之债，⑵违约之债，⑶侵权之债，⑷不当得利，及⑸无因管理。不当得利和无因管理与律师的赔偿责任无涉，另外，如果我们肯定律师未能达到委托人的诉讼要求须给委托人以某种给付的约定或类似的约定既不合法也不合理的话，则律师的赔偿责任也不会基于合约之债（这笔债更不可能以保险来偿付），是故，律师的赔偿责任只能是违约之债和侵权之债。

　　在有委托代理合同的情况下，要严格地区分律师的违约之债和侵权之债是困难的。违约的概念比较简单，只要未按合同办事即为违约，但是否应承担违约责任还得有关于违约金的约定，或者有因违约而引起的损失-这一点就使得违约责任在某些情形中与侵权（特别是侵犯委托人的期待权）责任难以区分。比如，律师的赔偿责任一般基于律师的如下行为（严军兴、罗力彦：《律师责任与赔偿》法律出版社1999年版）：

　　⑴超越委托代理权限；

　　⑵遗失、损坏重要证据；

　　⑶应当收集证据而没有收集；

　　⑷因主观过错超过诉讼期限；

　　⑸（不是因为专业水平）不能正确主张权利或出具正确的法律意见书；

　　⑹无故拖延或不依法履行职责；

　　⑺泄露委托人的秘密或者隐私；

　　⑻其他应承担赔偿责任的行为。

　　对于其中的一些行为，比如超越委托代理权限和泄露委托人的秘密或者隐私，就更像侵权行为而非违约行为。而对于律师因故不能履行职责，虽可能属于免责范围，但仍是律师的违约；如果不属于免责范围，那么律师的不作为，显然可以名正言顺地说侵犯了委托人的期待权。/////

　　但区分律师的违约之债与侵权之债是值得的，区分二者实际上可以为律师赔偿责任中哪些责任可进入保险提供了一道界线。按《律师法》的规定，律师的赔偿责任有两种：因违法而产生的赔偿责任，因过错而产生的赔偿责任；结合侵权责任的构成要件-违法，过错行为，损害，过错与损害之间的因果关系-看，我们则大致可以说：律师的侵权责任等同于律师因违法而产生的赔偿责任，律师的违约责任等同于律师因过错而产生的责任-这种比较虽有可能勉强，但可以让我们反过来更好地理解《律师法》对于律师赔偿责任之违法与过错的划分。而侵权责任因为违法，是不应该进入保险的，否则就真的为律师的违法行为提供了保险-这已与法律及律师的职业规范相冲突。

　　因此，律师能进入保险的赔偿责任应仅限于违约责任，即因过错而产生的责任。但是，并不是所有因过错而产生的责任都应该进入保险。过错分为故意和过失，故意包括直接故意和间接故意，过失包括疏忽大意的过失和过于自信的过失。对于过错之中的故意，无论直接还是间接，我们以为，也不应该进入保险，否则无异于为故意违约开了绿灯。因此，律师能进入保险的赔偿责任应仅限于过失违约责任。同样，也并非所有的过失违约责任都应该进入保险，比如，律师因过于自信而忽视了某些证据的收集，而这些证据事实上是至关重要的，由此而导致的委托人的损失，很难说应该进入保险。

　　因此，我们认为，律师的执业责任保险应落脚于过失违约中的如下部分：律师以自己的专业知识和能力，在委托人提供的财力的范围内，已尽自己的谨慎勤勉但仍然不能避免自己的失误，由此而给委托人造成损失。-这应该视为律师执业责任保险的原则。

　　应该说明的是，如此界定律师赔偿责任的保险范围，是从律师业的角度出发的，因此，对于以保险来促进律师业的规范发展，该原则应该不无裨益。不过，同样，从保险公司的角度看，这也应该成为其确定保险责任的原则，因为一般的道理是：保险之所以发生，是因为风险（或危险）的存在，排除投保人或被保险人人为的“风险”本就是保险中最基本的道理。

　　三、原则的进一步阐释

　　建立健全律师执业责任保险制度，最终得靠律师、委托人和保险公司三方的市场选择，换言之，律师执业责任保险制度的健全和完善，实应该是律师、委托人和保险公司三方在市场中所达到的帕累托最优。前述保险原则的厘定，实际上是有利于三方的市场选择的。现作如下补充说明。/////

　　1、律管部门应引导多于强制

　　如上，如果我们肯定律师执业责任保险制度的健全和完善是市场自由选择的结果，那么律管部门的一些操之过急的管理行为，比如强制推行保险，就有可能拔苗助长。特别的，律管部门的强制推行保险如果离开了上述保险原则，事实上就是在直接促使市场中的搭便车行为。据有关资料显示，我国的保险业有一种基本特征：保险业投保的是基本上没有风险或风险很低的险种，对于真正有风险或风险很高的，保险业一般不保。这其中的原因非常简单：我国的很多保险都是政府强制推行的，而保险合同确又是保险公司制定的格式合同。这就能导致保险公司在市场中的搭便车行为。-这种道理，对于律师执业责任保险制度不应该是例外。比如，如果强制推行对于律师侵权行为的保险，因为律师的侵权行为因违法一般会受到行政处分或处罚-因而难以发生，如果保险公司认识到这一点，那么强制投保的结果只是在让保险公司获得额外收入；假定实际情况是律师的侵权行为普遍发生，则保险公司的保险费用必然水涨船高，且保险反而不利于律师业的规范发展。-此两种情况中，最终的受害者都是委托人，因为保险费可以通过律师费而转加给委托人。

　　因此，对于律师执业责任保险，律管部门应引导多于强制。仅是在我国律师执业责任保险正处于建立之际，强制推行前述保险原则所确定的真正的风险，应该说才并无不当之处。至于律师赔偿责任中的其他责任，为了能有效地维护委托人的利益，我们认为，如下方案应更可取：在律协建立专项基金，首先由此专项基金进行赔偿，然后再由律协向律师事务所或律师追偿。

　　2、委托人应承担的风险

　　按前述保险原则，律师因为自己的专业知识和能力的不足，或者因为委托人提供的财力有限，致使委托人的利益受损，此两项不应进入律师的执业责任保险范围。事实上，在此两种情况下，律师根本就不应该承担赔偿责任。否则，对于委托人来说，出费的高低（当然是越底越好），选择何方何位律师，全然是无关紧要的事。进一步而言，如果我们肯定选择律师以及决定出费多少都是委托人的权利的话，那么委托人自应承担自己行使该项权利所带来的风险。-强调这一点是非常必要的，这对于认定律师的过失责任，以及该过失责任是不是属于保险责任应有所帮助，因为律师的很多似是而非的“过失”往往是由于知识的不足或财力有限所致。

　　当然，如果能够证明律师作超出自己的知识和能力或者超出委托人提供的财力以外的诱导-这本身就是一种过错，说明律师在接受委托时已未能做到谨慎勤勉-律师应因此承担赔偿责任。同样，该种责任宜由上述有关专项基金的方案解决。

　　在此补充说明，另一类风险，比如因意外事故和不可抗力而导致律师不能尽责，因政策、法律的变化导致律师提供的法律服务（如出具法律意见书）有“瑕疵”，这类风险一般认为应由委托人承担。这类风险到底应由谁承担有待各别考察，详细论证，本文不深入。不过，在设保险的情况下，问题相对来说就比较简单：保险费用的最终支付者都是委托人，只不过是由谁投保而已。但应注意，该种保险的险别可能不再是律师执业责任险（如由委托人自己投保，则肯定不是律师执业责任险）。不过，在我国正在建立健全律师执业责任保险之际，我们认为，将这类统摄在律师执业责任险之内一并投保，应是明智的选择。

　　综上，建立健全律师执业责任保险制度，应优先考虑相关人的市场选择。本文所做的理论梳理，虽不免管见，但确是立足于相关人的权利及各自风险的承担因而有助于作为相关人市场选择的一般导向。当然，个中的问题，肯定还有待详细而全面的研究，本文不避疏陋，作抛砖引玉之举，唯期律师执业责任保险这把双刃剑之正面的一刃能得到很好的运用。