浅探我国开展知识产权保险

    摘要：知识产权符合作为保险标的的条件，在西方国家知识产权保险已经有所发展，但在我国尚属空白。目前世界上流行的知识产权保险按性质分大致可分为两类，即知识产权执行保险和知识产权侵权辩护费用补偿保险。在中国开展纯商业性的知识产权保险难以实现其自身的发展，而发展政策性知识产权保险是最可实现的办法。
    关键词：知识产权保险，保险利益，政策性保险

　　知识产权协议与货物贸易协议及服务贸易协议并称为世界贸易体系三大支柱。知识产权是知识经济时代最重要的财产权，是知识创新的根本保障，围绕知识产权进行的竞争已经成为企业乃至国家竞争的焦点。知识产权壁垒对于占领市场和保护市场的作用不断涌现，正成为非关税壁垒的主导形式之一。

　　对于正在积极参与国际竞争的中国来说，保护知识产权的意义不断突显出来，为此我国在行政与立法方面都进行了大刀阔斧的改革，以求与世界知识产权保护的体系接轨。但是知识产权的风险管理至今仍没有引起足够的关注，虽然近些年来，我国某些企业甚至行业屡屡卷入国际性的知识产权纠纷中，但至今仍没有一个很好的办法来规避知识产权风险所带来的意外损失。保险作为一种有效的风险分散工具，将其运用于知识产权风险的管理具有重要的现实意义

　　一、知识产权保险中的保险利益

　　(一)知识产权的可保性

　　保险标的必须是可保的某种财产、权益、利益、生命、人的肢体或潜在的责任。一种风险可保通常需要符合以下条件：即经济上具有可行性(指损失发生的概率很低，但损失一旦发生所造成的严重性或者说破坏性很大)。知识产权不论作为一种权益还是作为一种潜在责任，虽然具有经济上的可行性，但各个保险标的在很大程度上是不同质的，每一项知识产权都由法律保障其唯一性，即不存在内容与形式上完全相同的知识产权，这就为发挥保险机制中风险集合的作用带来了很大困难。但是可保的理想风险的条件不是一成不变的。随着社会的发展，技术的进步和制度的完善，原来不可保的风险在应用了某些风险管理方法或附加了某些条件后，就会变得可保了。比如说，虽然知识产权本身的价值难以衡量，但是使其恢复原貌的费用以及其潜在责任引发的货币损失都是可以通过司法程序得以确定的。因此将知识产权保险与诉讼费用结合起来是非常必要的。如果简单地把知识产权与一般实物财产等价起来，按照标的市场价格或重置成本计量保险价值，将为从核保到理赔的各个环节制造各种难以解决的问题。

　　(二)知识产权可以体现为货币价值

　　财产保险的标的必须有客观具体的货币价值，这使得企业的一系列无形的企业价值(如商誉等)都不可能成为保险标的。然而企业的知识产权类无形资产会在企业的财务报表中很好地反映出来，其核算方式都有会计准则进行规定，且收益权受到法律保护。具备这些特征的知识产权与有形资产相比，除了在物质形态上，没有本质的区别。知识产权具有会计上与法律上的双重特性，这将其与企业的其它的无形资产区分开来，符合保险标的特征。

　　(三)知识产权所有人对其所有的知识产权具有经济上的利益

　　被保险人必须与保险标的物保持如下关系：被保险人因标的物的安全、完好或免于责任而受益；因标的物的损坏或责任产生而受到损害。/////

　　一方面，知识产权所有人在其权利受法律保护期间可能遭受被侵权的风险，一旦侵权行为发生，知识产权的价值就有可能下降，严重的侵权可能使知识产权的价值完全丧失。这时所有人可以采取的方案有：一是放弃原来的知识产权；二是试图与侵权方达成共同使用的协议，并要求一定的费用；三是通过司法程序控诉侵权方，强制其停止侵权行为。前两种方法都会导致知识产权价值的损失，这种损失是事先难以估量的。而如果起诉侵权方，可能会花费大量的诉讼及律师费用，如果遭到侵权方的反诉，情况将更为复杂，要花费大量的时间和金钱。另一方面 企业在自有知识产权的使用方面也面临遭到第三方起诉的风险，如果企业屈服于控方，将失去知识产权或不得不付出高昂的使用费用。如果积极应诉，同样面临高昂的费用，一旦败诉还要面临巨额的索赔，例如倍受关注的历时一年半之久的思科起诉华为一案，如果华为败诉，面临的巨额赔偿请求足以危及华为的生存。

　　因此，被保险人不但会因知识产权受到侵害而受到经济上的损失，也会因知识产权风险得到分散与转移而获益，被保险人与知识产权标的关系中显然存在着保险利益。

　　(四)知识产权所有人的权利受法律保护

　　保险人与保险标的物之间的关系必须是为法律所承认的。知识产权所有人的权利是受到专门法律保护的。在我国民法和有关的专门法规中明确规定知识产权所有人的合法权益受法律保护。这种合法利益就是在一定时间范围内，知识产权享有的不受他人侵犯的专有权及由此产生的经济利益，因此，知识产权所有人，为防止其他人对其权利的不法侵害，是能够主张其保险利益的。

　　通过以上分析，可以得出：知识产权所有人对知识产权具有保险利益。这就为知识产权保险的开展奠定了稳固的理论基础。

　　二、世界知识产权保险概况

　　知识产权保险在西方国家较早地得到运用，其中以美国最为典型。特别在20世纪90年代后，美国的知识产权侵权案愈演愈烈，知识产权保险满足了争议双方当事人的需要，一方面权利所有人在知识产权遭侵犯后，利用法律使损失得到补偿、权利得到复原的费用可得到保障，另一方面因应诉被控侵犯他人知识产权发生的辩护费用也可获得承保。无论是伸张权利还是防卫辩护，此时都获得了一个可靠的途径来妥善处理知识产权侵权纠纷。因此，知识产权保险从攻防双方来看，对维护公司的稳健运行和缓解公司因知识产权纠纷引起的风险都是极其重要的。

　　目前世界上流行的知识产权保险按性质大致可分为两类：/////

　　(一)知识产权执行保险(intellectual property enforcement insurance)

　　知识产权执行保险也称“对抗”侵权的知识产权保险(infringement abatement insurance)。这种保险的特征是对被保险人在执行其权利的过程中发生的费用进行赔偿，这里主要是指当有第三方侵犯被保险人的知识产权时，被保险人与第三方发生法律纠纷，从而发生的一系列法律诉讼、反诉讼等费用，保险公司将按合同约定对这些费用进行赔偿。从保险角度来看，这是一种针对某一权利进行投保的财产保险，保险价值主要依据权利得到复原所需花费的费用来确定，这里的复原是指通过法律程序排除他人对该项知识产权的使用权。可以从四个方面认识知识产权执行保险：核保、保险范围、赔偿的除外情况和保单下一些具体的操作问题。

    1.核保

　　核保主要是指保险公司对投保人的选择，投保人的知识产权必须是在国家专利商标局注册承认的，是有效的知识产权。这样会避免故意侵权的人来购买此项保险，从而给专利所有人和保险公司都造成损失。而且保险公司还要了解关于这项知识产权和公司的更多的信息，比如，这项知识产权的盈利性，被保险人原来的诉讼历史记录以及这一类知识产权的诉讼历史记录等问题，来最终确定被保险人的可保性。

　　2.保险责任

　　保险责任主要有以下几个方面：(1)被保险人对侵权人提出指控的诉讼费用；(2)被保险人抗辩侵权人指称其某项知识产权无效提起反诉的费用；(3)被保险人对抗侵权人试图使其知识产权无效的行为，在专利商标局提起该项知识产权再审的费用；(4)在专利商标局重申其权利或使原有权利复效的费用。

　　3.赔偿的除外情况

　　保险赔偿的除外情况有：事故发生不在保险期间；由于侵权行为造成的经济上或其它非法律方面的损害；被保险人故意造成的侵权、犯罪行为等。

　　4.保单操作问题

　　被保险人激活保单(invoke the policy)需采取以下方式：(1)被保险人可以通过填写保险公司提供的申请表通知保险公司侵权行为和其他相关事实；(2)提供给保险公司知识产权辩护律师的一封评价信棋中包括评价该知识产权的执行情况、有效性和被侵权情况。保险公司会根据保单条款决定是否激活保单和补偿被保险人的法律费用。

　　被保险人对诉讼的管理(control the conduct of litigation)分两种情况：一是被保险人选择律师，但要经过保险公司的同意；二是被保险人完全掌握诉讼的主动权，保险公司并不参与，只是按保险合同对发生的法律费用进行补偿。

　　在知识产权执行保险的保单中，保费、赔偿限额、免赔额、共同保险的份额都根据保单具体情况，由保险人与被保险人协商决定。/////

　　(二)知识产权侵权辩护费用补偿保险(Defense Cost and Damages Reimbursement Insurance)
　　知识产权侵权辩护费用补偿保险用于偿付在应诉知识产权侵权诉讼时所必须支出的诉讼费用，不仅包括律师费还包括在产生损害的情况下应由被保险人支付的损害赔偿金。这种保险带有防御性，其目的在于保护受到侵权起诉的当事人，保护其自身的利益或将损失减少到最低限度。从保险分类的角度看，其保险标的是由知识产权衍生的法律责任，其特征更多的表现在被保险人败诉后保险人承担赔偿责任上。

　　知识产权侵权辩护费用补偿保险的很多方面，比如：核保、除外责任、保单的具体操作、保险限额、责任免除、分保比例等的设计与规定都与知识产权执行保险类似，下面是知识产权侵权辩护费用补偿保险独有的保险特征：

　　1.保单责任

　　(1)被保险人在保单期间应诉专利侵权指控的诉讼费用；(2)被保险人在应诉中指称原告专利无效而提起反诉的费用；(3)被保险人启动再审程序作为应诉的答辩费用；(4)原告对被保险人提出的损害赔偿。

　　2.地域上的有效性

　　以美国作为本国来讲，即，不只在美国，即使侵权行为发生在其它国家，被保险人依然可以得到保险赔偿，只要它是在美国注册的公司。在经济日益全球化的今天，这样的特征是很重要的。

　　3.费用补偿

　　如果胜诉的话，在法律判给被保险人的赔偿中保险公司享有规定的比例来补偿律师费和其他费用，但是不超过保险公司在诉讼中花费的总费用。

　　以上两种保险，也统称为知识产权法律费用保险。在广义上他们都属于财产保险的范围，财产保险的一个重要原则就是损失补偿，那么如何确定损失也是关乎知识产权保险存亡的关键问题，如果知识产权存在一种事先可以预计的经济利益，那么知识产权保险就应该对这种利益的损失给予补偿，问题是这种经济利益是如何进行衡量的。采用法律费用保险，实际上是将法律费用视为恢复原有权利的费用，从而使他的损失可以通过司法途径得到补偿。为了避免被保险人通过知识产权保险额外获利，保单条款中也往往载明在被保险人有额外得利的情况下(如得到超额赔偿、获得新的排他权等)，对保险金要有所返还。/////

　　三、我国知识产权保险模式探讨

　　在西方国家，开展知识产权保险的商业性保险公司一般规模相当大，例如AIG、Swiss Re等，它们之所以能够开展这个种类的保险很大程度上是依靠其强大资本实力和高端的风险管理技术。然而我国保险市场得到恢复和发展的时间较短，保险公司的规模又非常有限，风险承担能力相对较弱，风险管理技术受经验积累、规章制度和资本市场等多方面限制，亦不足以控制变数很大的知识产权风险。另一方面，如果将知识产权保护视为一个市场，这个市场与保险市场一样年轻，这使得知识产权保险的推广可能会面临保险意识不足和知识产权保护意识不足的双重尴尬局面，以盈利为目的的保险公司更是不会轻易涉足这样一个尚待成熟的领域。

　　由以上分析可以得出，纯商业性的知识产权保险在中国现有的市场环境下难以实现其自身的发展并为中国的知识产权保护发挥应有的作用。但随着中国经济的发展，知识产权在企业发展中的作用日益增强，甚至成为企业壮大的根本出发点，对于知识产权的保护与风险管理是知识经济的必然要求，如何在中国的特殊的市场上解决这个问题，结合中国的市场环境，发展政策性知识产权保险是最可实行的办法。

　　所谓政策性，就是需要政府积极干预。从福利经济学的角度分析，购买知识产权保险有利于增进整个社会的福利水平，从需求上和供给上来讲都带有一定的正外部性。如果按完全私人物品在竞争性市场上进行交易，供给和需求不会达到均衡的合意水平。商业保险公司的商业性决定了它为了自身的经济效益，缺乏积极的发展知识产权保险的动力，因此需要政府力量的介入。如果没有政府的政策性干预，知识产权保险市场很容易发生萎缩。

　　政策性保险是一种特殊的保险，经营政策性保险的保险公司或商业保险机构由国家财政直接投资或国家委托独家代办，不以盈利为目的，更重要的是为了体现国家政策，如产业政策、国际贸易等。这类保险所投保的风险一般损失程度较高，但出于政策性考虑而收取较低保费，若经营者发生亏损，国家财政将给予补偿。

　　我们可以将知识产权保险与出口信用保险相类比，他们有一定的相似性。国外企业对国内企业知识产权的侵权行为，以及指控国内企业知识产权侵权的行为都有很强的人为性，是一种商业风险；而且国际间知识产权法律的差别也在一定范围内属于政治风险的范畴。这些风险同样无法预计，难以计算概率，加之我国企业因知识产权卷入法律纠纷后，受法制以及经验等方面因素的影响，抗辩能力往往不强，使得承担保险责任的保险公司面临更高的风险。在我国，随着知识经济日益深化与市场竞争的日益激化，知识产权的纠纷日益增多，我国正在成长中的企业与行业知识产权保护体系脆弱，在与国外大型企业或企业联盟发生知识产权纠纷后往往陷入困境。如何为中国企业的知识产权穿上保护衣，如何保证中国企业在激烈的竞争中，不被现代经济的知识产权牌打倒，知识产权保险应该得到国家的扶植。换一个角度讲，政策性保险也可以对企业投保知识产权保险形成正向的激励。