论制定《保险经纪人法》的必要性

魏君涛　胡顺甘

　　我国保险经纪人已近300家，随着准入门槛的降低，扩容速度有加快之势。保险经纪人作为保险市场上的一支重要力量，发挥着越来越重要的作用。但由于对保险经纪人的规定分散，内容不完整和法律位阶低等因素，已经制约了保险经纪人的进一步发展，有必要对现有的保险经纪人的制度和规定进行整合，制定统一的《保险经纪人法》。

　　一、 保险经纪人的分散规定不利于统一调整

　　我国保险经纪人制度主要规定《保险法》和保监会的规章《保险经纪机构管理规定》中，虽然其他一些规范性文件也有零散规定，但主要体现在“一法一规章”之中，实际上规章起到了基本法的作用。

　　1995年的《保险法》首先规定了保险经纪人，开启了我国的保险经纪人制度。保险经纪人当时规定在《保险法》中，并不是长久之计，是“搭便车”的不得已行为。目的在于为保险经纪人提供法律依据。不论是从调整内容和立法技术上，保险经纪人都应该从保险法中分离出来。从调整内容看，《保险法》的重点在于保险合同和保险业，一般不应在保险法中对保险经纪人作出规定，也就是说保险法中并不适合规定保险经纪人制度。立法技术看，在保险法中更不可能对保险经纪人着墨太多，只能“点到为止”，而在保险法中保险经纪人的规定过于简略，又不能起到指导作用，所以具体的规定只好放在《保险经纪机构管理规定》中。这样就形成“一法一规章”共同调整保险经纪人的共治局面。

　　这种局面的不协调性显而易见。因为保险法作为一部法律，法律的稳定性和持续性要求不可能对其经常作出变动，即使变动也要经过法定程序。而我国正处在从计划经济向市场经济的转型时期，对保险经纪人制度的认识处在不断探索和深化时期，认识的不断变化就必然导致不断修改，从〈〈保险经纪人管理规定(试行)〉到《保险经纪公司管理规定》再到《保险经纪机构管理规定》，从其名称的变化就可看出变化的经常性。因此出现不一致、矛盾甚至冲突难以避免。如果将两者结合起来，制定统一的《保险经纪人法》就能有效避免上述情况。

　　二、现行规章多处有违法之嫌，只有提高位阶才能解决其效力

　　由于《保险经纪机构管理规定》只是部门规章，在法律体系中位阶较低，但却又承担了基本法的功能。保险经纪人的有些制度无法规定进去，有些规定勉强规定其中，又有违法之嫌，形成了比较尴尬的局面。例如：

　　第一，《保险经纪机构管理规定》十一条规定，保险经纪机构以合伙企业或者有限责任公司形式设立的，其注册资本或者出资不得少于人民币500万元;以股份有限公司形式设立的，其注册资本不得少于人民币1000万元。 而我国《公司法》第23条规定，有限公司注册资本不得低于10万元。特定行业的有限责任公司注册资本最低限额高于上述规定的，由法律、行政法规另行规定。《公司法》第78条规定，股份有限公司的注册资本最低限额不得低于1000万元，注册资本最低限额高于上述规定的，由法律、行政法规另行规定。由此可见，《保险经纪机构管理规定》与《公司法》的规定是冲突的。保险经纪公司采取有限责任公司形式，如果适用公司法，10万元的注册资本即为已足，若适用《保险经纪机构管理规定》，则突破了公司法的上述规定，需要高达500万元的注册资本。 根据我国《立法法》的规定，下位法不得与上位法相抵触，否则不具效力。在法律层级上，《保险经纪机构管理规定》只是一个部门规章，其效力低于行政法规，更低于作为法律位阶的《公司法》，其规定不得与公司法的规定相抵触。但为了加强监管，又不得不作出规定。/////

　  第二，根据国务院关于贯彻实施《中国人民共和国行政处罚法》的通知(国发[1996]13号)，国务院各部门制定的规章新设定行政处罚的，对非经营活动中的违法行为设定罚款不得超过1000元;对经营活动中的违法行为，有违法所得的，设定罚款不得超过违法所得的3倍，但是最高不得超过30000元，没有违法所得的，设定罚款不得超过10000元;超过上述限额的，应当报国务院批准。根据以上规定，《保险经纪机构管理规定》中第一百二十二条 、第一百三十二条、第一百三十三条都涉嫌违反了上述规定。

　　第三，《保险经纪机构管理规定》突破了《保险法》的规定，如我国《保险法》第一百二十六条规定 保险经纪人是基于投保人的利益，为投保人与保险人订立保险合同提供中介服务，并依法收取佣金的单位。 而《保险经纪机构管理规定》第四条 规定保险经纪包括直接保险经纪和再保险经纪。再保险经纪是指保险经纪机构与原保险公司签订委托合同，基于原保险公司的利益，为原保险公司与再保险公司安排再保险业务提供中介服务，并按约定收取佣金的行为。

　　三、现行规章处罚太轻，是保险经纪市场混乱的原因之一

　　现在我国保险经纪市场由于竞争激烈，保险经纪市场出现了失序和无序的现象，特别是违规经营问题严重，寻租现象普遍，甚至与保险人联手损害投保人的利益，严重影响了保险经纪人的形象。主管部门对此进行了整顿，也处罚了一些保险经纪公司。但违规现象屡禁不止，随着准入门槛的降低，保险经纪人会越来越多，竞争的加剧，违规现象会更加严重。出现这种现象的其中一个重要的原因就是保险经纪公司违法成本低，处罚轻。根据国务院关于贯彻实施《中国人民共和国行政处罚法》的通知(国发[1996]13号)，规章在新设定处罚时受有限制，难以突破30000元的上限。不能起到威慑、吓阻作用。如果制定《保险经纪人法》，根据行政处罚法的规定，就可以突破规章在新设定处罚时的限制，加大处罚力度，提高其违法成本，就可以在一定程度上避免上述现象的发生。

　　四、保险经纪合同部分难以在现行规章中作出规定

　　保险经纪合同法作为保险经纪人法的重要组成部分，调整平等主体间的法律关系，具有明显的私法性质，体现了民商法的意思自治原则。具有不同于公法性质的保险经纪组织法的特征。《保险经纪机构管理规定》作为部门规章，根据《立法法》的规定，部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。它更多地规定具有行政管理性质的事项，不适于规定关于保险经纪合同等民事法律关系的事项。虽然保险经纪合同具有合同的一般特征，合同法对其具有指导和规范作用。但应看到，保险经纪合同具有自己的特点，有必要专门作出具体的规定，而这些规定又不可能规定在保险法中。所以最好的办法就是制定《保险经纪人法》，将保险经纪合同法和保险经纪组织统一规定其中。

　　五、现行规章难以反映和体现保险经纪人法律地位的变化

　　保险经纪人的居间人性质一直是大陆法国家对保险经纪人的基本定位和基本认识，在现代市场经济条件下，保险经纪人发生了变化，其地位发生了异化。保险经纪人地位的异化，主要表现在：

　　1.基于投保人利益的一元化转化为基于投保人、保险人利益的二元化。传统保险经纪人制度，认为保险经纪人是基于投保人的利益，为投保人与保险人订立保险合同提供中介服务的居间人。现代市场条件下，保险经纪人在提供保险中介活动时，不仅可以为投保人和保险人提供居间服务，也可以从事再保险经纪业务。/////

　　2.保险经纪的居间性质向代理性质的转化。传统保险经纪人一般只能提供居间性质的中介服务，以居间人的名义从事业务，不能以投保人或被保险人的代理人的名义从事业务，更不能以保险人的代理人的名义从事活动。现代市场经济条件下，保险经纪人不仅能够提供居间性质的传统业务，同时能够以投保人或被保险人的代理人的名义从事业务，如代理被保险人或受益人进行索赔，为委托人提供防灾防损或风险评估、风险管理咨询服务等。保险经纪人不仅能够以投保人或被保险人的代理人的名义从事业务，也能够以保险人的代理人的名义从事某种行为，如保险公司委托保险经纪人代收保费。

　　3.从向保险人收取佣金到向委托人收取费的转化。传统保险经纪人向保险人收取佣金，这是保险经纪制度的惯例。我国《保险法》第一百二十六条规定依法收取佣金和我国《保险经纪机构管理规定》规定按约定收取佣金，都没有规定向保险人收取佣金，正是这种趋向的反映。

　　4.保险经纪人的居间人性质向普通市场主体的转化。在在现代市场经济条件下，保险经纪人已不再是单一的居间人。保险经纪人可能是居间人，也可能是代理人，也可能是行纪人，它可以参加不同的法律关系中，在不同的法律关系中扮演不同的角色，已成为普通的市场主体。这些变化改变了我们的传统认识，涉及保险经纪人的法律地位和性质的界定，涉及与其他法律部门的协调，有必要在层级较高的法律中作出权威规定，而部门规章难胜其任。

　　笔者认为，制定统一的保险经纪人法有利于规范保险经纪人的活动，保护其合法利益，有利于加强监督，有利于保险经纪人的良性发展。