析我国保险行业的不正当竞争行为及对策

    一、目前保险行业的几种典型的不正当竞争行为

    1.商业贿赂行为。保险业的商业贿赂主要表现形式为向投保人、被保险人、受益人提供保险回扣，超标准或越范围支付代理手续费等。

    支付保险费回扣一方面是利用不正当手段获取竞争优势，排挤其他竞争对手，另一方面势必增加保险公司的运营成本，影响保险公司的偿付能力，同时还容易引发投保人的恶意退保。关于代理手续费的比例，《保险法》未作规定，主要依据的是财政部1999年1月13日公布的《保险公司财务制度》。该制度第47条规定：“保险公司可以根据实际业务经营情况确定某一险种、某一条款或不同形式代理人的代理手续费支付标准，但代理手续费支付总额最高不得突破实收保费的 8%.”目前法学界和保险业界人土对8%的固定比例限制多持异议，认为不符合市场经济规律和国际保险市场的通行做法。但不管怎么说，不计成本支付过高的代理手续费，甚至通过造假账暗中支付高手续费的，仍应予以规制，特别是在我国目前尚不成熟的市场环境下，会产生严重的不良后果。例如，某保险公司在开展“学生平安保险”业务中，支取代理手续费不入账，以“退保”的形式支取代理手续费，还以赞助费等名义向县教育局、乡镇文教办、学校等单位给付财物，利用学校老师的特殊地位和职务的便利，采取行政措施收取保费。该保险公司的行为显然构成商业贿赂。

    2.借助他人的优势地位强行进行商业保险。保险公司的此种行为具体表现为两种形式：一种是借助行政权力强制交易。如上例中保险公司与教育部门联合强制中小学生购买意外伤害保险，又如某保险公司利用当地县公路稽征所的行政权力，违反保险自愿原则，强行向车主收取车上人员责任保险费。另一种是借助公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者的垄断地位实施强制保险行为。例如，与电信部门联合强制用户购买电话盗f丁意外险，与铁路、民航、运输等部门联合强制购买保险等。上述保险公司与之联合的经营者与普通的经营者相比，具有一定的特殊性，在市场竞争中处于垄断地位，这些经营者很容易滥用自己的垄断地位，强制用户或消费者接受其交易方式和条件，为自己谋取不正当利益。而保险公司在与之联合实施上述交易时，常常伴有商业贿赂行为。

    3.保险公司滥用自身优势地位的限制竞争行为。保险公司在保险理赔过程中的强制交易行为比较普遍。例如指定汽车修理厂家，指定某种品牌的配件及附件等。保险公司的这种行为排挤了其他经营者的公平竞争，限定了投保人、受益人的选择自由，违反了自愿、公平的市场交易基本原则，法律应予规制。

    值得一提的是此种行为在实践中存在着比较大的争议，争议的焦点主要有两个：一是保险公司是否属于依法具有独占地位的经营者，因为只有确认这一点才能援引《反不正当竞争法》第23条对保险公司进行处罚。二是这种指定行为是否合理合法。

    关于保险公司是否属于依法具有独占地位的经营者，国家工商局和中国保监会两个监管部门持完全不同的观点，并且体现在各自的部门规章中。由于《反不正当竞争法》对如何认定“独占地位”没有明确具体的规定，按《立法法》和《行政诉讼法》的规定，这种部门规章之间的冲突最终应由国务院裁决。/////

    依据国家工商局《关于如何认定其他依法具有独占地位的经营者问题的答复》分析，独占地位的经营者应同时具备三个条件：（1）市场准人受到法律的特别限制；（2）该市场没有竞争或竞争不充分；（3）消费者对其提供的商品具有较强的依赖性。三个条件须同时具备，才能予以认定。而就我国目前的保险市场来看，市场主体已经多元化，各地一般都设有数家互相竞争的保险公司或其分支机构，任何一家保险公司提供的保险服务对于用户或消费者来说都不具有依赖性。因此很难再将保险公司归类于“依法具有独占地位的经营者”，也不宜再援引《反不正当竞争法》第23条加以处罚。

    二、上述不正当竞争行为的定性及处理

    1.保险公司商业贿赂行为的认定及处理。现行《反不正当竞争法》并没有直接使用“商业贿赂”这个概念，“商业贿赂”仅仅是一种理论上的提法。国家工商局于 1996年11月15日发布了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》，对《反不正当竞争法》第8条作了具体的解释和补充。根据《暂行规定》第2条第2 款，商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或其他贿赂手段贿赂对方单位或者个人的行为。《反不正当竞争法》第22条对此种行为规定了相应的法律责任。工商部门曾据此对实施贿赂的保险机构进行了处罚。但值得注意的是，《保险法》第106条对保险公司及其工作人员在保险业务活动中的商业贿赂行为已有规定。按照《反不正当竞争法》第3条第2款和《保险法》第9条的规定，应由保险监管机构依《保险法》进行处理，特别法有规定的依照特别法，工商管理部门对此无权监督检查。

    2.关于保险公司借助他人优势地位强制保险行为的定性及处理。如前所述，保险公司的此种行为具体表现为两种形式，一种是借助行政权利，一种是借助特殊经营者的垄断地位。在这两种情形下，保险公司都是作为被指定的经营者从事交易。如果按照《反不正当竞争法》的规定，被指定的经营者只有在借此销售质次价高商品或者滥收费用时才承担法律责任。当然如果同时伴有商业贿赂行为可以另案处理。但是与前述保险公司的商业贿赂行为相类似，《保险法》第11条和第131 条对保险公司和其他单位、保险代理人、保险经纪人的强制保险行为已经作出禁止性规定，据此应由保监会依《保险法》对上述行为实施处罚，在此同样排除了工商机关的处罚权。

    3.保险公司滥用自身优势地位的限制竞争行为。既然理论界普遍认为保险公司并不在依法具有独占地位的经营者之列，那么其优势地位从何而来呢？

    从我国保险业的历史来看，在过去很长一段时间内，全国只有一家或少数几家保险公司，没有竞争或者竞争不充分。改革开放以来，中国保险市场由高度垄断走向逐步开放，这一进步值得充分肯定。但目前保险市场对内开放的程度还很不够。外资保险分公司因业务范围和经营地域受到严格管制而仅在一定程度上参与竞争；中资保险公司中国有控股保险公司的垄断程度依然很高。加之缺乏市场退出机制，优胜劣汰的市场机制并未充分发挥作用。因此掩藏在恶性竞争表象背后的深层原因是有效竞争不足。从现状来看，虽然我们不能再将保险公司归类于依法具有独占地位的经营者，但在保险市场上，竞争机制确实并未充分发挥作用。

    另一方面，广大消费者缺乏金融保险知识，缺乏市场观念和法律意识，加之保险经纪人、公估人制度尚未充分建立，因而在保险市场上存在着严重的信息不对称。这就不难解释为什么保险公司有那么多不计后果的高风险活动和变相的强迫交易行为却很少有人提出维权要求。/////

    对于保险公司滥用自身优势地位的强行指定行为，笔者认为不宜适用《反不正当竞争法》第6条和第23条。从性质上讲，该行为更接近于《反不正当竞争法》第 12条所列的搭售及附加不合理条件交易行为。这是一种卖方违背买方意愿，凭借经济优势地位强行搭售商品或附其他不合理条件的行为。保险公司违背投保人意愿，强行指定交易是一种附加不合理条件的行为。它违背了商品交易应遵守的基本准则，破坏了合同自由的原则，是对自由贸易的一种限制。在市场经济条件下，自由贸易和自由竞争是十分重要的，由于附加不合理条件交易行为限制了贸易的自由，妨碍了市场公平，故而被认为具有明显的反竞争性质，是一种本身违法的行为。 ②但对于此种行为，《反不正当竞争法》并未直接规定法律责任，尤其是未规定行政处罚条款。因此，监督检查部门只能对该行为进行一般性的监督检查，或进行必要的行政劝告。在民事责任方面，受损害的其他经营者可以根据《反不正当竞争法》第20条规定要求行为人停止侵害和赔偿损失。同时，消费者（投保人）可以根据《消费者权益保护法》的有关规定主张权利。鉴于现行《保险法》并没有针对此种行为的专门条款，工商部门对此有权进行监督检查。

    三、如何完善保险市场的法律监管

    由以上保险行业几种典型的不正当竞争行为的分析反映出目前我国对保险市场的法律监管存在两方面的突出问题：

    1.相关法律法规不够完善。我国自1995年颁布保险法后，保险监管逐步法制化，经过几年的建设，已初步建立了以保险法为核心的保险法律体系，使保险监管有法可依、有章可循，在规范保险秩序方面发挥了重大作用。但目前我国保险立法仍滞后于社会、经济的发展，对于保险同业竞争缺乏有效的法律监管。③现行《保险法》在反不正当竞争方面只规定了商业贿赂和保险代理人、保险经纪人的强制保险两种行为。虽然在保监会发布的《保险公司管理规定》第57条至第64条列举了不正当竞争行为的表现形式，但是该规定只属于行政规章，其效力低于行政法规，更低于法律，无法从根本上解决问题。由于《反不正当竞争法》和《保险法》缺乏明确的，协调统一的规定，使得作为经济秩序管理部门的国家工商局和作为行业监管部门的中国保监会之间因职能划分不清产生纠纷。由于定位不清，实际工作中还存在着重复监管和监管真空并存的问题。

    2.保险公司的市场准人和退出机制不完善。由于市场准人受到严格管制，获取保险执照的公司实际上受到了无形的保护，特别是在目前中资保险公司基本为国有控股的情况下更是如此。在这样的市场中，有效竞争明显不足，经营者不同程度的存在官商意识。同时保险行业缺乏市场退出机制，这使得优胜劣汰的市场机制不能发挥作用，经营者当然感受不到市场的压力，由此催生高风险的不正当竞争行为。所谓“两高一低一扩大”（高手续费、高返还、低费率、扩大保险责任）的盲目竞争必然会抬升保险成本，最终带来偿付能力不足的问题。

    针对上述问题，我们应从以下方面寻求解决途径：

    首先，应尽快完善保险法律体系，在现有保险法基础上，进一步细化，从法律责任的高度来界定其相适应的内容和标准，重点要完善保险监督机关的法律监督、保险行业自律组织的法律监督和保险市场经营者的自身约束机制。制定针对保险市场的公平竞争条例，限定公平竞争的前提条件、竞争环境、竞争手段和竞争规则，严惩恶性的扰乱保险市场秩序的不正当竞争行为。此外，在法律上应进一步确立以保监会为主，其他相关机构为辅的多重监管体系，明确各职能部门的分工和职责以及保险业行业协会、专业性的保险同业协会的地位和作用。

    其次，应建立良好的保险市场进入机制和退出机制，促进保险市场的良性竞争。目前我国保险市场对外开放以及民营资本进入保险业的步伐都在加快。国有资本、民营资本、境外资本同台竞争的局面正在形成。要提高国内保险公司的核心竞争力，改变低层次竞争和垄断竞争的局面，监管机构应避免人为设置过高的壁垒，适当放低对众多中小型专业化保险公司进入市场的门槛，鼓励其发展，以满足保险市场的多样化需求。同时加快中资保险公司的审批速度，并发展多种组织形式的市场主体。这样才能促进保险市场的充分竞争，减少滥用优势地位限制竞争的现象发生。另一方面，应通过立法明确市场退出的标准、方式和程序。区分寿险和财险的不同特点，分别建立保险保障基金，由专门机构负责管理和运作，在保险公司被依法撤销或被依法宣告破产时，负责对接管的保险公司提供资金援助或直接担负破产公司保单的转移。以此建立有效的保险市场退出机制，避免因保险人资格的变化而使被保险人和受益人受到损害。

    综上所述，由于我国正处在由计划经济向市场经济转轨的过程中，保险市场上自由竞争机制尚未充分发挥作用。保险法律法规有待进一步完善，保险同业竞争缺乏有效的法律监督，造成保险业不正当竞争行为和限制竞争行为泛滥。为此，应尽快制定出相应的对策，完善立法，改革保险监管体制，以实现保险市场有序的良性竞争，应对人世带来的挑战。