案情梗概：

　　2007年4月，A保险公司代理人袁某与水电公司洽谈保险事宜。水电公司因发电引水系统已由B保险公司承保，遂将机器设备交由A公司承保，提出按其“与B保险公司所订保险合同的险种、费率和保险责任执行”，并将与B保险公司所订保险合同（载明保险险种：综合险，费率2.4％。）交予袁某，未填写投保单。2007年4月28日，A保险公司签发财产保险基本保险单，费率2.4％。，合同条款规定洪水为免责范围。

　2007年6月19日，保险标的因洪水被淹受损，保险人开始以不属基本险责任范围拒赔，后所答应理赔金额与被保险人要求悬殊，被保险人遂向法院提起诉讼。

　　被保险人提出：（1）被保险人拟投保的是综合险，保险人也是按综合险收取保险费，故双方为综合险合同关系；（2）保险人对保险条款和免责条款未说明。

　　保险人提出：（1）保险人未同意以2.4％。费率承保投保人的综合险要约，在投保人没有表示反对的情况下，出具了基本险保险单。（2）即使2.4％。是综合险费率而不是基本险费率，保险人按2.4％。收取基本险保费也是违反有关保险管理的行政规范问题，而不是民事纠纷需要处理的问题。（3）洪水不属于基本险保险责任范围，即使保险人对免责条款未加说明，也仅是该免责条款不产生效力，不能从其他条款中得出洪水损失在保险责任范围的结论。

　　一审法院认为：保险公司在订立保险合同过程中，没有对水电公司这一特殊行业洪水不属于保险责任范围进行必要提醒注意和说明，并参照综合险费率2.4％。收取保险费，故对洪水引发的保险事故不能免责。判决保险人予以赔偿。

　　保险人不服，向湖北省高级法院提起上诉。

　　二审法院认为：（1）《保险法》第2条规定，保险行为自投保人交纳保险费、保险人出具保险单或保险合同时生效。水电公司初始向保险人发出投保综合险的要约，但保险公司并未作出受理综合险的承诺，而是发出基本险的反要约。水电公司在收到保险公司的新要约后，支付保险费及接受基本险保险单的行为，应视为针对保险公司的要约所作之承诺，双方就此形成投保基本险之合意。水电公司保险行为自交纳保险费并收取保单时生效。自该保险生效之日起，水电公司投保的险种应以生效保单记载险种为依据，即为基本险。保险公司向水电公司出具的保险费收据及保单中均记载“财产保险基本险”，应视为保险公司就保险情况对投保人进行了明示和履行了足够的提醒义务。水电公司作为投保人，在交纳保险费后应当对保险费发票、保单进行审查，若发现投保险种有异，其应当拒绝签收。水电公司自2007年4月30日收到保险费发票及保单，至2007年6月19日发生洪水，在此期间从未就保险险种向保险公司提出异议，且其在保险事故发生后，亦依据基本险保单主张权利，应当视为其对财产保险基本险保单的认可。（2）保险公司未能举证其就责任免除条款向投保人作出明确说明，故责任免除条款不生效。而洪水又列在“责任免除”的范围内，则洪水应当属于保险公司承担保险责任的范围。保险合同双方就洪水是否属于保险责任范围发生争议，依照《保险法》规定，应当作有利于投保人的解释。判决驳回上诉。

　　笔者认为，二审判决结果虽正确，但判由论证过程存在明显的适法错误和逻辑错误。

　　一、保险合同应自双方达成合意时成立

　　《保险法》第13条规定：投保人提出保险要求，经保险人同意承保，保险合同成立。保险人应当及时向投保人签发保险单或者其他保险凭证。保险单或者其他保险凭证应当载明当事人双方约定的合同内容。《合同法》第23条第2款规定：要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺。如果要约中未规定承诺方式的，通常应采用与要约相同的方式作出承诺。《民法通则》第63条规定：公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。本案，投保人与A保险公司代理人袁某洽谈时，提出按其“与B保险公司所订保险合同的险种、费率和保险责任执行”，并将与B保险公司所订保险合同（载明保险险种：综合险，费率2.4％。）交予袁某，无迹象表明袁某曾提出不同意见，也无证据表明代理人袁某不具有承诺权。本案投保人未填具投保单，袁某对投保人所提出的“按其与B保险公司所订保险合同的险种、费率和保险责任执行”的要求认可时，保险合同成立，险种亦得确定，保险人此后所出具的保险单应记载双方洽谈时所达成的合意。/////

　　保险人所出具的保险单仅系保险双方所签合同的书面证明，非合同本身。当保险单所反映的内容有悖当事人合意，得为其他证据或理由所推翻。二审法院认定“水电公司初始向保险人发出投保综合险的要约，但保险公司并未作出受理综合险的承诺，而是发出基本险的反要约”，将保险人出具保险单的行为作为取代保险代理人业已作出的承诺的反要约，与《保险法》第13条规定相悖。

　　有瑕疵的证据非毫无证据效力，证据瑕疵亦非不得通过其他证据及诉讼手段予以弥补或消除。本案，投保人将基本险保单作为保险双方存在合同关系的证据起诉，并因该证据所记载保险险种与当初双方约定不符而请求裁判，二审法院却因此认定投保人“对财产保险基本险保单的认可”，显然与投保人诉讼主张相悖；且将保险单作为保险合同本身，并予以绝对化，不符合《保险法》第13条第1款后句旨意。

　　查历版《保险法》，并无所谓“保险行为自投保人交纳保险费、保险人出具保险单或保险合同时生效”的规定。《保险法》第14条：保险合同成立后，投保人按照约定交付保险费。《保险法》（2009年版）第13条第3款规定：依法成立的保险合同，自成立时生效。据此，“交纳保险费”与“出具保险单”均不为保险合同成立或生效要件，而只是合同成立后当事人各自的义务。二审法院所创设的《保险法》第2条规范与实际《保险法》相距甚远。

　　对于业已生效的保单，无论相对人是否签收，均不会改变合同效力。二审法院既已认定“水电公司保险行为自交纳保险费并收取保单时生效。自保险生效之日起，水电公司投保的险种应以生效保单记载险种为依据，即为基本险”，另一方面却又认为“水电公司……在交纳保险费后应当对保险费发票、保单进行审查，若发现投保险种有异，其应当拒绝签收”——此拒签的法律意义何在？二审法院判决理论不能自圆其说。

　　二、订立保险合同应遵循诚信原则

　　《保险法》第5条：保险活动当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第17条规定：订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容。《合同法》第60条规定：当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

　　本案水电公司与保险代理人洽谈保险时，明确要求按其与B保险公司所订保险合同的险种、费率和保险责任投保，并将与B保险公司所订保险合同交予保险代理人，其订立保险合同目的旨在转嫁洪水等风险。无迹象说明投保人投保要求表达不明确，亦无迹象说明保险代理人对投保人的投保要求不知，或误解、或不应知。投保人在对保险代理人作投保综合险意思的表达，并提供B保险公司保单，未见保险代理人异议，投保人业已对保险人形成合理的信赖，即信任对方将按照B保险公司综合险条款和费率承保，而不会修改条款。保险人倘以基本险承保，应明确告知投保人：虽然其承保费率与B保险公司承保费率相同，但险别系不含洪水责任的基本险。A保险公司代理人收下B保险公司所开具的保险单，以B保险公司综合险费率计收保险费，足以使投保人相信，A保险公司所承保的也是综合险。A保险公司在投保人明确要求投保综合险的情况下签发基本险保险单，仍以B保险公司综合险费率计收保险费，且未对此提醒投保人注意，有悖诚信原则，系对投保人信赖的亵渎。“水电公司作为投保人，应当对保险费发票、保单进行审查”不意味着保险人可以不履行提醒义务；水电公司未“对保险费发票、保单进行审查”，不能作为保险人推卸未按双方合意签发保单责任的理由。

　　“保险公司向水电公司出具的保险费收据及保单中记载‘财产保险基本险’”，与保险双方当初磋商的险种明显不一致，二审法院却仍据此认定“应视为保险公司就保险情况对投保人进行了明示和履行了足够的提醒义务”，与事实相悖。其所作“水电公司作为投保人，在交纳保险费后应当对保险费发票、保单进行审查，若发现投保险种有异，其应当拒绝签收”的判定，恰恰是对“保险公司就保险情况对投保人进行了明示和履行了足够的提醒义务”的否定。

　　综合险与基本险，无论是保险责任范围还是保险费率，均甚悬殊。根据《民法通则》第54条规定，显失公平的合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。倘保险人以综合险费率承保基本险，或以基本险费率承保综合险，法院或者仲裁机构得因当事人申请依法变更所订险种。保险人所作“即使2.4％。是综合险费率而不是基本险费率，保险人按2.4％。收取基本险保费……不是民事纠纷需要处理的问题”的抗辩，于法相悖。/////

　　三、“采列明责任方式的保险条款”与“免责条款”系反对关系

　　保险人（在拟订标准条款时）通过责任免除条款以明确不予承保或者限制承保的风险或损失，从而使保险责任的范围得以缩小。责任免除分为两类：除外风险和除外损失。除外风险是指明确不保的风险和限制承保的风险，但不包括未明确的风险。所谓未明确的风险，是指保单既没有将之明确为承保的风险，也没有将之归类于责任免除中的不保风险。台湾学者刘宗荣将“未明确的风险”译为“保险空隙”（gaps of insurance）。因此，“采列明保险责任方式的保险条款”与“免责条款”系反对关系，而非矛盾关系，不意味着不属于免责条款所规定的情形即属于所列明的保险责任范畴，认定列明保险责任不适用反对解释规则。鉴于实务中保险人多将与列明保险责任不相关的风险亦添列在免责条款之中，台湾学者江朝国提出了批评：在陆上保险之各类保险，既已采“灾害特定性”原则，实无必要于不包括条款中列举和该保险种类不相关之灾害。

　　解释格式条款首先应采取文义解释原则，对同一条款可作多种解释的，方可适用不利解释原则。如《保险法》第30条规定：采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。财产保险基本险保险责任条款，无论如何扩大解释，洪水也不能纳入保险责任涵盖范围。本案被保险人亦系主张其与保险人所订为综合险合同，故洪水为保险责任范围，而非对洪水是否属基本险责任范围异议。二审法院所作“保险公司未能举证其就责任免除条款向投保人作出明确说明，故责任免除条款不生效，而洪水又列在“责任免除”的范围内，则洪水应当属于保险公司承担保险责任的范围”判决推理，违反逻辑规则，既未尊重保险习惯，亦与被保险人诉讼主张不一致。