译者前言：本文为译作，完成于2001年6月。原文Future Imperfect: Human Genetics and Insurance，作者James Davey发表此文时为英国East Anglia大学法学院教师；原文载于The Journal of Business Law(2000) 。

    本文旨在表明，当前在保险领域内对基因测试结果应用之控制不具备合适的理论基础。为此，作者主要首先详尽介绍英国法律对歧视性承保的现行规制，并将其与新近关于将次类规制扩展应用于基因测试结果的规制方案进行类比；而后在论文第四部分与第五部分将英国反歧视原则的有限发展与该原则在美国运用之进展以对比。据此，文章还考虑到与目前在国内、曲际以及国际上的相关局限因素，这些因素意味着在基因测试结果结果问题上提供任何形式立法控制的固有困难。

    基因技术在过去二十年以取得巨大进展，从而对商事行为尤其是保险业产生了不言而喻的影响。只要能获取客户的DNA样品，保险人即可能对将来的被保险人之病理缺陷进行预测。尽管对某种病理基因的确认并不一定意味着客户一定会最终患此疾病，但基因测试的结果对保险人仍具有相当的参考价值：保险人可以以此为依据对投保人进行于己有利的区别对待。基因测试结果已经被视为未来的个人档案，尽管这种观点低估了环境和生活方式对当前人类多数病理缺陷之影响。

    人类基因工程研究项目表明，许多国家和政府已经意识到基因技术对伦理道德、社会和法律方面的影响。如果有朝一日保险人有权要求对被保险人进行基因测试并使用其结果，一种对“基因缺陷群体”的歧视便会形成。关于基因测试结果对法律之影响的讨论首先发端于保险领域有一系列原因，其中之一便是保险合同的特殊性在于它要求将个人信息作为法定事实真实告知。这与其他种类合同显然大不相同。例如，劳资协议仅仅要求劳方在求职申请表中必须如实填写于个人基因测试结果相关的内容；而且资方在发现虚报结果的情况下可以即行终止协议。但是失业保险人在此情况下必须赔偿协议所涉及以及给保险人带来的损失。因此对资方而言，基因测试结果运用的成本效益分析愈加复杂，而且不可忽视的是劳方可能享有众多可供援引的与基因问题相关的具体法律保护措施。因此，政府在基因与保险这一问题上的立场对于其将来在劳资法和其他领域内的措施可能具有先导意义。

    早在1997年三月，英国保险业协会（ABI）就基因测试对于保险之影响发表了一份政策性申明（见 abiorguk ）。ABI坚持反对保险人以要求投保人提供相关基因测试结果作为保险的先决条件；然而它并未排除在评估是否可以缔结保险合同、以及以何种条款缔结保险合同时使用现行基因测试结果。保险法的基本原则似乎投保人在缔结合同之前负有向投保人如实告知披露所有与保险有关重要事实之忠实义务。如果此原则也适用于基因测试结果的应用，则投保人和被保险人必须如实告知个人基因测试的结果。ABI的申明认为，在多数情况下，保险人有权在出险评估过程中运用此结果；然而，在直接以私人房产为抵押的人寿保险这种新形式方面，ABI对此情况下的基因测试结果的运用做了延期规定。这便认可以人寿保险作为房产抵押申请之可能性先决条件的可能性。但是ABI的这种延期规定在法律上不具备可执行效力，而具有严格的自愿性。况且，ABI不足以代表英国的整个保险业——虽然它代表了95%之多的保险公司，但是也有众多在英国开展保险业务的外国公司不受其约束。这项延期起初限于两年期，但最近已经被延长至2001年12月。1997年12月就这次延长期以及一部与基因测试结果在各种保险领域中的可能应用相关的保险业行业准则作出补充规定。该行业准则则确定了在人寿保险领域内的延期，但是在保密、出险评估和上诉程序等方面作了更进一步的规定。同时，它重申不得以进行基因测试作为保险的先决条件。它也首次开创了一个原则，即现存测试结果仅在具有合适的可信度和于出险事情相关的情况下才可以适用。

    不仅如此，ABI行业准则还提供了一系列重要的程序保障措施。据此，投保人或被保险人有权要求医生向他们解释说明其基因测试结果在投保过程中被使用的程度；而且任何未能通过投保人内部程序加以解决的争议都可以上诉至基因测试裁判庭。此种程序对上诉人免费且裁决结果仅仅约束保险人。

    鉴于基因技术对伦理道德的影响，英国政府成立了人类基因咨询委员会（HGAC）。该组织提出了一系列与基因技术相关的报告。其中关于基因与保险的报告出台少稍早于ABI行为准则（1997）。该报告呼吁ABI在人寿保险方面基因测试结果使用问题上继续延期。然而HGAC的立场与ABI不同之处在于：后者的延期仅仅适用于保险额在100，000英镑以下且连带首次抵押的人寿险，而HGAC则要求在所有的人寿险中投保人或被保险人的告知义务之实行均应延期。此外，HGAC希望有一种“更强劲的独立程序”，并主张该程序由专门受理保险投诉的组织实施。

    卫生部与隶属于工业贸易部的科研局针对HGAC的报告发表了一份联合申明。该申明总体上支持ABI依其1997年出台的行为准则所采取的自我规制措施。这份政府申明中附加了一项唯一的重要措施，即建议设立一个审查机构来评估个人基因测试结果的可信度，保险人仅能使用经过政府评估认可的测试结果；该审查机构的组成人员包括来自保险业、保险统计界和基因测试咨询委员会（ACGC）的专业人士。这个名为人类基因委员会（HGC）的机构在基因与保险委员会（GAIC）的支持下，与2000年2月举行了第一次会议。HGC于最近草拟了投保格式书。通过使用既定格式，保险人可以寻求基因测试结果使用的合法性。该格式书要求保险人就被人定法律效力的测试结果从科学和保险统计的角度进行说明。值得注意的是，保险人在此以前一持续使用测试结果，并可能认为其使用行为具有可溯力的合法性。1999年出台的新版ABI行为准则对次已有明确说明。这意味着保险人可以使用所用被视为“具有相关性、合法性和可信性”的基因测试结果。如果保险人当前使用的测试结果被裁定为不具备可溯及的合法效力，他们可以重新计算并退付多余的保险费，同时采取合理措施与被拒绝投保的人进行沟通和磋商。

    保险业或政府的报告中并未肯定投保人或保险人在其基因测试结果具有可信性和可预测性的情况下仍然有权对此结果保密。这反映了一项普通原则，即保险合同双方在缔结合同前必须对重要相关事实向对方进行披露告知。/////

       1`1II 基因测试与告知义务

    英国法律中的保险合同属于一种特殊合同，它要求双方在交易中恪守最大诚实信用utmost good faith）。这也是保险法和保险合同的基本原则。其重要意义在于保险合同双方的告知义务，这是一种强制性的合同义务，且通常着重于从被保险人的角度加以考虑。在泛大西洋保险公司诉潘托保险公司案（Pan Atlantic Insurance CoLtd VS Pine Top Insurance CoLtd ）中,上议院作出了一个具有里程碑意义的判决,该判决考虑到了告知义务的内容大法官Mustill认为1906年《海商保险法》已经体现了告知义务,因此他赞成对这一义务的内容进行扩张解释据此,被保险人应该披露告知所有重要事实,即“足以影响一个审慎的保险人之判断”的任何事实。关于裁定何种事实会“影响判断”，Mustill进一步认为应指作出决定时会考虑到的所有问题，而不仅指在决定过程中具有决定性影响的事实。这种解释将“判断”视为决策过程而非决定结果本身。对告知义务的如此扩张解释将不可避免的被适用于基因测试结果在多种情形中的应用。从目前在有限领域内实施的延期来看，保险人已经显示出接受这种解释的意义。

    然而，对不履行告知义务的救济措施被普遍认为过于严厉。无论是出于善意、过失还是过错，投保人或被保险人的任何不履行告知义务制行为将使保险人有权否认合同的完整性。如今，救济措施的有效性已被严格限制到适用于能证明合同的缔结是不履行告知义务一方的诱骗而成的情形。1906年《海商保险法》中并无此诱因要求，尽管该法为是将普通法之最大诚信原则成文化的表现。然而，援用诱因要求的合理性在于它能够有关于误解的法律立场与关于不履行告知义务的法律立场协调一致。也许可以认为，援用诱因要求的部分原因在于弥补对重要事实之扩张性解释的缺陷。但是这一点也已受到质疑，因为上诉法院已确认重要证据可能会使人先入为主的认为诱因行为已经发生。因此，一旦保险人已经证明某事实为重要，被保险人在实践中就有责任证明该保险人并未受到诱骗。

    ABI政策申明在人寿险投保方面提出了一个有趣的问题：如果投保人的人寿保险附有首次抵押，且保额在10，000英镑一下，依ABI方式，此情况的出险分类便可不必考虑基因测试的结果。如果投保人未告知其基因测试结果，则保险人有权拒绝承保。然而如前所述，作为救济方式的不缔结保险合同之行为仅限于一个“审慎”的保险人认为未被告知的事实为重要事实的情况。如果此事通常由其他保险公司的专家证据得以证明，那么非ABI成员便很难主张某事实的客观重要性，因为代表多数英国保险公司的ABI可能并未要求此事被告知。

    通常认为，保险人不会以出险评估为目的而被要求为被保险人进行基因测试。这一原则在迄今为止的每个报告中都有认可，但它仅仅反映了普通法的立场。在最近的 Economides VS Commercial Union Assurance CoPlc ([1998]QB587)案中，上诉法院受到一份标准的proposal form，该form要求被保险人根据自己的认识尽可能的告知信息。在此，对被投保货物总体价值之低估并未被认定为误解，因为对货物价值的估计尽管可能不合理但仍属诚实。保险人并未进一步要求被保险人以专业的认识标准进行评估。据此可知，由于受“自己的认识”之限制，被保险人之公认的健康状况问题不必要求投保人寻求基因测试结果。但如果对投保单的填写是基于诚实，则此种推论便值得争议。然而这种争议并不意味着投保人有权拒绝告知其他信息，比如家庭成员基因测试结果良好的记录。

    Waiver（弃权）

    尽管投保人的告知义务十分严格，但保险人可以部分或完全放弃被告知的权利。在被保险人已经提交信息不尽完全的投保单的情况下，弃权问题通常会产生。投保人完全履行告知因为时，保险人若承保并在诉讼中以未被告知为理由规避保险公司，则被保险人可以保险人先前弃权为由争诉。

    投保单通常要求投保人回答一些问题，但仅此事实尚未将告知义务局限为仅仅回答投保单中已经拟定的问题。被保险人仍需进一步告知所有重要事实。然而投保单仍然与弃权有关系。如果投保人在投保单中未回答某一问题且保险公司在为此表示异议的情况下接受此保单，此情况通常被认为对了解该问题的弃权。但是，如果不回答意味着错误或否定时，此弃权认定不被适用。因此投保单会问及投保人：“你是否进行过基因测试？如果是，请告知详细信息。”对此问题的不回答不会认定为保险人的弃权。与此相对的是，概括的告知义务可能被一个要求某一总体信息的问题所局限。因此，如果某问题要求HIV测试的详细信息以及体检结果但并未提及基因测试，这便可能被认定为基因测试结果了解的弃权。

    最大诚信以为对于具有敏感的隐私信息的投保人的影响是不言而喻的。他们若想缔结保险合同，便必须披露他们所保守的重要信息，尽管他们认为此种披露是对其保守个人信息之意愿的侵犯。ABI的行为准则就此问题强调保险人必须尊重被告知信息的保密性，并表明会审慎的防止信息被透露给第三方。然而这并不意味着被保险人有权拒绝披露基因测试结果。无论是出于疏忽或过失，任何不告知重要事实的行为将导致保险人有权规避保险合同。

    对出险评估的现行成文法控制

    告知义务以长期以来的保险业行规为基础。在 Carter VS Boehm案中，Mansfield法官表明告知义务体现了保险人之间的信息不平衡：“保险合同的订立应该极为审慎。赖以评估偶发风险的特殊事实通常仅仅取决于被保险人一方。”

    因此，重要事实的完全披露是保险人进行精确的风险评估的基础。只要被保险人履行告知义务，保险人才能认定是否接受以及以何种条件接受风险。然而有几类信息通常不属于完全平等的范围。此时最常见的情况是某一信息的歧视性影响已经超出其客观统计所表现的价值。法律特别对于与种族、性别、残疾及犯罪前科有关的信息披露和使用进行了控制。全球保险业面对的问题是这类严格控制的信息是否也应包括基因测试的结果。

    在英国，对于风险评估的强制性限制的发展比较缓慢和不全面。没有一个独立条款详细说明保险人在承保过程中可以或不可以包括的情况。然而此方面的保险条款受到《议会法案》（Acts of Parliament ）影响。这部比较笼统的法案涉及与种族、性别、残疾和犯罪前科相关方面的歧视问题。在此领域之外，保险人几乎可以随心所欲的援引法律用以对投保人进行评估。

    在基因问题产生以前，与歧视和保险相关的争论主要围绕性别歧视而进行。事实上，1987年由保险统计学会和保险统计学院联合发布的报告即是以此为主题。现行法律为“公平歧视”（fair discrimination）这一概念提供了范例。1975年的《反性别歧视法》概括规定了在服务提供过程中不得进行性别歧视之义务。然而，该法第45条就保险合同问题规定了例外原则，它表明在下列情况下基于性别考虑的差异处理方式并非不合法：

    （1） 该处理方式受保险统计或其他来源合理可靠之数据的影响；

    （2） 该处理方式具备与此数据及其他关联因素相关之合理性。

    该条款在Pinder VS Friends Provident案中得到进一步认可。在此案中，身为女性的原告对其保险人对她的终生健康保险收取了300英镑保险费而对类似情况的男性只收取200英镑的这种差异对待表示不满意因此起诉保险人。法官McDonnel J判决保险人以此方式确定女性的保险费的行为合法，但这种判决被指责为忽视了《反性别歧视法》的目的；作为禁止歧视之概念义务的例外，第45条应该作限缩性解释。然而，McDonnel J法官认为保险人仅需提供保险统计数据证明女性的出险理赔率比男性要高；而且保险费的负担水平应有一个合理范围，保险人并未被要求证明高于男性的这部分保险费的收取具有科学的证据。Pinder案所确认的差异对待合法化的扩大化范围对于寻求1995年《反残疾歧视法》的明确性具有参考意义，因为该法也有类似第45条的例外规定。/////

    与上叙问题不同的是，对前科应用的控制是从不同的角度进行处理。一旦某罪行依《罪犯改造法》被认定为失效，此种信息在投保时便无须披露。这被认为仅仅具有宣示性，表明时效判决不再重要，因为它已经被认为久远的过去，以致不会导致道德方面的行为危险。但是这种认识缺乏说服力，而且该法律力图控制的是过去之罪行相联系的潜在的个人瑕疵行为。需要强调的是，1974年的该法案并未要求在失效判决为风险评估依据之重要事实的情况下仍然需要披露此种罪错。因此这种控制不如在性别及种族领域内直接，因为它不是直接控制被披露信息之使用，而是控制投保人保留信息之权利。该法第4条3款A节规定“任何法律为任何人规定的对其他人披露任何事情之义务不得扩展至要求此人披露其失效判决或与此相关的任何事情”。该规定肯定了保留信息的权利，而非直接否定歧视行为。这种方式的困难在于，除非保险人清楚该法案的保护条款，他们便不能以回答直接提问或以部分履行告知义务的方式披露其失效判决。一旦保险人获得此类信息，该法案便无法阻止其在风险评估分类中的应用，因为它并未明确禁止此类行为，保险人享有此种商业行为之自由。但是1995年《反残疾歧视法》动摇了保险人的此类商业行为的自由。从这部法律可以看出少数人的权利在商业市场中如何得以被保护。

    《反残疾歧视法》第19条表明，服务提供方对残疾人的歧视为非法行为。这种行为包括向残疾人提供歧视性的差异条款，或拒绝与残疾人交易。第19条3款E节涉及保险服务问题，但其局限性在于它对“残疾”的狭宰定义和对不平等对待之潜在的宽泛合法化。

    该法第1条对“残疾”进行定义。据此定义，残疾包括：（1）身体或心智的损伤；（2）对进行常规日常活动之能力的长期大量负面影响。对“残疾”的这种所谓“医学模式”的定义着重于“残疾”个体与正常情况何以不同。以此医学模式为基础，进行基因测试者不能以残疾为由寻求保护。如果其基因测试被证实，个人也仅仅是面对将来身体或心智不全之可能，而非此种现状。因此他或她目前并非残疾，自然不能依据该法对其加以保护。实际上，该法第1条的定义将不具备症状的投保人排除在其保护范围之外。当基因测试表明他或她将来残疾时，保险人便不受该法约束而可以拒绝承保。这种行为实际上已经构成一种歧视。

    议会中的争论已经意识到与长期恶性疾病相关的潜在投保瑕疵（例如HIV血液阳性、癌症、肌肉营养不良等）。为了保护那些症状不至于形成长期负面影响的患者，该法规定将几种病理紊乱认定为“可改良型状况”(progressive condition)。内务部（The Secretary of Stare）据此有权界定何种情形“可改良型状况”。一旦此状况对进行常规活动之能力有些影响，此人便可以被视为残疾，进而可以受到法律之保护。此种法律立场的转变实属一个重要进展，但仍然不足以帮助受歧视的潜在残疾者。无论对“残疾”如何定义，1995年《反残疾歧视法》只是起到有限防止不平等对待之作用。该法大量列举了一些构成合法不平等对待的情形。其中与非标准条款保险最相关的是第20条4款E节：“针对残疾人服务之条款与为其他公众成员服务之条款的差异性反映出服务提供方在为残疾人提供服务过程中所付出的更大成本。”为了使保险人有权依赖于此条款，该条款必须确立一种理念，这种理念表明合法不平等对待的可行性与合理性，并理性地使保险人在任何条件下都坚持这种理念。这种test（考验、测试）结合了主观和客观方面的因素。内务部（The Sectery of Srate）经授权可以详细说明客观标准能否应用的情形。在保险条款方面，内务部1996年签发了《反残疾歧视（服务与保险）规则》用以作为进一步指导。该规则2（2）表明在下列情况下不平等对待为合法：

    （a） 该不平等与服务提供者承办的保险业相关联

    （b） 该不平等对待基于与保险之风险评估相关的信息（比如，保险统计资料或医疗报告）且该信息来源具有合理的可信性；（可信性和合理性）

    （c） 该不平等对待与所依赖之信息和任何其他相关因素具有合理的相关性

    该条款的局限性有待于在法庭上得到检验。然而，1975年《反性别歧视法》中一个类似的冗长的条款的实践并不令人乐观。法院似乎没有足够的能力评估保险统计资料在何种程度方可证明不公平对待的合法性而且也过于来自保险人方面的专家证据（意见）。

    IV 风险评估规制的伦理基础

    在美国，有关基因歧视的论辩倾向于围绕风险评估概念而呈两极化，这种概念要么以“公平歧视（fair discrimination）”为基础，要么以“反歧视anti-discrimination”为基础。公平歧视（也作“有效歧视”）允许保险人在风险定性时使用任何具有重要统计意义的数据，这在美国歧视为最起码的可接受的保护层次。然而，目前的英国法连这一层次都未能保证。除了既定的性别、种族、残疾和前科方面，保险人在法律可以不顾及信息的相关性而选用任何标准。更进一步的成文法保护似为不必要，因为非禁止标准的使用仅仅会增加保险人处理投保的成本，而且并没有与之相应的对损失预期之准确性的增加。然而，承保决定可能不仅仅反映统计数据，还有个人经历、主观判断的运用可能正好导致偏见和无知在似乎具有科学性的风险评估中自败自露。在面对基因测试等领域时，此种情形可能难以避免。某一测试结果的意义恐怕连基因专家也难以准确化，更不用说作为外行的保险人。尽管具备这些初始资格，整个保险业还是把重点放在公平歧视理论上，以此抗衡加大对风险评估之控制的要求。/////

    1、 Fair Discrimination

    在很多领域，个体之间的区别对待并非是构成歧视，即使这种区别是基于性别、种族或残疾。但是上述立法措施无一项能为全面禁止在决策中使用此类导致歧视的信息提供法律依据。在分析这些例外时，Bamforth断定这些例外有两点类：抗辩与合法理由。就抗辩而言，即使某种歧视不公平，但仍得到允许，因为这被视为考虑到更广泛的公众利益。对此，Bamforth在直接歧视中以“基因职业资格”抗辩之使用为例。保险统计学院和学会将保险分类喻为酒类分级。他们声称其功能不在于社会意义上的歧视，而是在于风险领域。换言之，他们所进行的区分工作并非基于似乎时某一个人比他人高级的变化因素。保险分类仅仅是尽可能有效地预测某一个所代表的风险。在许多方面，这种分类与其说是品酒，倒不如说像是择鸡蛋。对酒的品尝和分类包含个人喜好因素，但真正的“公平歧视”原则不考虑变化因素的社会性特征，而仅仅将个人视为与风险相关的一系列变量并多此变量进行信息处理，从而作出决定。

    如先前所述，“公平歧视”概念在英国保险法中并未得到明确认可，尽管相关因素在上述的反歧视立法中有所间接体现。然而，美国对“公平歧视”原则已进行了大量探讨，尤其在人类基因与艾滋病领域研究甚多。美国的保险规制（管理）水平已超出英国保险业。尽管立法的总体权力在于联邦立法机构，但多数管理规制仍是由各州制定。在通常情况下，这些规则作为《公平交易法》中的一部分，即《保险条例》。美国公平交易法的基础便是禁止不公平歧视。在理解此类成文法时，美国法院倾向于集中考虑所提供的区别待遇是否具有保险统计数据基础。保险人认为，有关谁应得到津贴性保险的社会政治决策并不由他们作出，因此他们理应运用各种变量数据以风险水平为标准对个人进行评估分类。事实上，在美国的一些公平交易领域内，保险管理委员被认为无权制止保险人在估算中使用具有重要的保险统计意义的因素。这便是以一种自由主义的社会观为基础，这种观点认为人人有权从基因生育权中获益。作为单一的保险持有人，人们有权仅仅在给保险人转移额外风险的情况下才付费。故意忽视一个将某人认定为低风险的因素便意味着强迫投保人支付高风险情况下的投保费用。这便与公平交易背道而驰了。

    这种论点也常受基本经济分析的支持。在确定保险费额度时，保险人必须保证这笔资金足以应付将来所有可能的索赔。如果保险人将高风险者和低风险者一同对待以此避免对高风险投保人的歧视，他们必须收取比针对正常低风险者更高的保险费。这将驱使低风险者寻求一个收费更低的竞争者。结果，高风险者倾向于更加集中，从而提高了风险平均程度，导致更多低风险者离开，以寻求他处更低廉的保费，最终只剩下高风险投保人，即所谓“逆向风险选择的核心”。而且，Abraham考虑到损失预防与保险人配给资源之间的平衡并由此将上述分析扩展延伸。如果高风险投保人能得到津贴保险，他们便会减少对损失预防的资源配置。这将导致损失增加和投保险种损失的增加随着保险公司负担增加，这会加快“逆向风险选择核心”的形成。

    代表保险人利益提出的观点坚持认为保险人无义务单方面限制使用基因信息。事实上，这种限制可能会危及保险公司的长期资金安全，这将进一步使他们违反其保持大量充足资金以应付索赔之义务。即使在保险人被迫采取集体行为的情况下且低风险者不能从竞争者寻求低保险费投保，在防险与保险资源配给上仍有可能存在不平衡。逆向风险选择的危险性在一个简单的市场内得以证实，这种情况在欧盟已存在。由于投保人不仅会在互相竞争的保险公司中进行选择，而且会在互相竞争的不同成员国的保险管理制度中进行选择，因此，逆向风险选择的危险会波及某成员国的保险人。如果英国政府禁止在所有受英国法管辖的保险合同中使用基因测试结果进行风险分类，那么这将会给非英国的保险人以竞争优势。此情形发生的程度受限于此领域内的法律选择。尽管详细地论述国际私法原则在保险合同领域的运用超出本论文的范畴，但在此方面必须给予考虑。

    尽管合同缔结由选择之自由，但英国法可以任意援引与基因测试结果相关的强制规定。这种控制对任何在此领域内缔结的合同而言都是一种强加的限制，而且会阻止保险人于立法规定之外缔结合同。然而，英国法并无排他的能力用以决定何种消费者保险措施为必要。类似的限制可能产生妨碍跨国交易的效果。

    尽管“逆向选择”的观点具有明显的说服力，但上文所述的公平歧视角度所依赖的一系列设想仍值得质疑和讨论。尤其是其对经济学观点的借用，而不是以实用的社会正义观为基础已导致一系列与“公平歧视”原则截然相反的观点，即“反歧视”原则，该原则为保险规制提供了一个明晰的新基础。

    2、 反歧视Anti-discrimination

    反歧视原则的方法在于限制可供使用的在统计角度相关的变量的范围。因此，反歧视原则所许可的变量范围可能是“公平歧视”原则下变量范围的分支。反歧视原则下的有效标准不仅要具有统计数据价值，而且必须：

    （a） 与风险偶然相关

    （b） 具有可控制性

    （c） 与先前的或恶意的歧视无关

    理解因果关系不仅要求确认相关性，而且要清楚地理解因果链。统计的相关性可能有碍于因果之间更宽讫更复杂的相互关系。目前，保险人以保险统计数据为依据，声称女性寿命比男性长。然而，如果女性和工作场所的社会方式得以变化，这些数据就不再具有证明作用。一旦人们重视到分娩的危险，可能的出现情况是女性人口受变化了的生活方式和总体工作条件改善的影响而削弱了男女寿命的不平衡性，甚至使这种不平衡颠倒过来。因此，随着社会时代的变化，对某些统计数据的依赖也会丧失持续的说服力。忽视这种标准的第二种观点仍是以附加于经济原则之外的平等原则为基础。在非人为控制因素的情况下，以此为基础进行风险分类可能被视为不公平。个人“无法改变被分类之结果”，这便减少了被保险人使损失最小化的动力，因为他们根本无法脱离被分类归纳的风险类别。恰恰相反，这将会导致更多的损失。/////

    第三种观点可能最具争议性。因某种标准的贬义性而对其否定可能被视为瓦解保险的风险分配之目标。公平歧视原则的支持者会认为如果男性黑人比男性白人寿命更短的话，那么黑人男子应支付更高额的保险费。这便忽视了一个事实，即公平歧视原则的严格适用会产生强化社会分割之效果，并加剧社会偏见。保险行业断言自己无责任决定何种社会群体应该得到“资助保险”，这种断言不无正确。然而，保险业也不应该否认国家在此问题上的判断力。保险人对逆向风险选择危险的依赖可能只是一个烟幕，以此模糊化希望强化对保险合同之规制的呼声与要求。

    如果进一步去考虑分类领域内的经济限制，不难发现“公平歧视原则”的说服力愈加薄弱。保险人不会在现有数据基础上尽可能精确地对个人进行风险分类，这种分类而是以一种经济有效的方式进行。因此，如果以此标准为基础进行分类的成本高于其产生的竞争优势，保险人会摒弃任何标准。

    在同样基础上，分类者回被认为社会地位较低，即使这是一份统计性工作。就本质而言，保险业在政治上或经济上都无义务决定有如基因测试之类的敏感信息应被如何使用。北美对其关于逆向选择和公平歧视的争论具有启发意义（先决性）保险行业可能会立足于自己的市场来度量经济效率。然而，以更广域的经济情况和对社会其他成员的影响为基础评估效率也并非最佳方法。保险人依赖于公平歧视原则并以此为其行为的合法理由只能具有部分的合法性。假如通常认为公平之形成通过有效运作的市场，但这种假设值得怀疑。而且，新技术的本质回带来对其在风险分类中应用之关注。Abraham对存在“精确－平衡”模式考虑的风险分类中的不公平进行了认定（解释）。目前，基因测试的技术水平使保险人能够将一部分人认定为具有导致某种病变的倾向（潜质），但不可争议的是，与基因测试相关的技术尚在十分幼稚的阶段。科学家们不仅对人类基因有所了解，而且同样承认其对整个全景认识的相当有限性，基于保险事业的目的而使用现有的基因测试技术可能意味着不公平地剔选目前被视为高风险的群体。目前的基因测试尚不能区分高风险群体与低风险群体，而只能将前者区分于一般正常群体。而且，认为所有的基因紊乱都会纯粹导致负面影响的说法也进一步受到怀疑。美国针对非洲——加勒比海地区成员的一种基因歧视主要集中在他们的某种基因可能引起贫血病，并据此将他们分类为“高风险”，但是保险人却不知具有这种基因的人对疟疾的抵抗能力比一般人更强。

    因此，在此种早期阶段将基因测试应用于保险便会引发一些基本问题。首先，很难想象在基因学专家都难以确信这种信息的试用价值的情况下，保险人能够在基因测试结果的基础上精确地确定保险费率。要做到精确，则要求操作人员对科学有透彻的理解。在基因科学本身尚未深入了解基因与环境因素之间的平衡时，与此相关的规制与管理应该防范对此问题的一知半解可能给社会带来的危险。

    在日益增多的政府规制的条件下，任何保险公司的最后末路便是退出市场。在美国，此种情形被称为“双输（零赢）”而被争辩和强调。繁多的规制措施会使一些形式的保险无利可图，进而导致保险人市场的萎缩。这便否定了社会劣势群体和其他成员享受保险利益的权利。就英国政府立场而言，此种分析可能会招致基于众多论据的否定和抨击。英国的健康保险对国民健康保险计划使一种补充，而不是替代，因此基因紊乱的治疗的成本不可能会被转移到私有部门。而且，这种成本可能保持静态，并少有证据表明当共有部门可以为基因缺陷者提供治疗时他们会寻求私有部门的保健医疗。这便设想一种相对全面的保健服务在可预见的将来会继续被推行。在人寿险方面，保险人已经计算包涵了基因紊乱导致的损失。只有在某种极端形成的逆向选择发生的情形下，数量有限的具有可认定缺陷基因的人会使市场负重太多以致于令保险业无利可图。在任何情况下，并非所有形式的介入和干预都会导致大量的逆向风险选择。

    尽管“反歧视”原则有助于证实公平歧视原则领域内的假想，但它走得太远因而未能为英国政府的介入提供实用的理论基础。尤其它将所有“风险因素”排除于被保险人控制之外的作法会与英国长期以来在人寿险和健康方面的风险评估原则背道而驰，与美国在此方面的立场相反。这反映出一种近乎全面的福利和医疗保健制度。因此，结合上述理论对歧视性承保行为的规制已得到进一步发展，对此必须给予关注。

    3、 公平风险评估的混合理论

    在探求美国保险管理的更精确模式时，Gauldmg提出了一种混合型理论。这种理论是“反歧视”与“公平歧视”角度的结合，依此理论，即便在分类标准过去业已成为大量歧视的基础或与风险无关的情况下在经济上具有合理性，这种标准仍属不适合。然而，该理论的不尽人意之外在于它未能充分描述美国社会对基因测试的反应。作为一种分类标准/手段，基因测试的经济效率在于它能为保险人提供广泛的实证信息；而且其本身不会与歧视牵连，因为它仅在晚近时期才开始发展。另外，社会上也容许在风险分类中使用/参考家族史，即使这也是一种基因信息。至于偶然关联的程度则具有很大的不确定性，但无论如何，测试结果在统计数据意义上通常都很重要。因此，公平的混合理论未能解释社会上为何反对保险中使用基因测试。

    考虑到混合理论与实践运作的差异，Gaulding也对此给予种种可能的解释。首先，社会担心保险人以一种不理智的潮流对积极的基因测试作为反应行动。当然，过去已有歧视某种基因拥有这样的例子，尽管这种基因对其健康毫无危险。其次，基因歧视是一种间接的种族歧视，因为它可能认定某种种族群体中普遍的情形。再次，社会担心保险业的某些部门会以此采取暴利。/////

    这些解释立即被驳斥，因为它并未解释在美国一些州内强制实施的基因禁止的一般本质，这种禁止（令）通常超越基因测试结果控制领域而囊括先前并无争议的一些问题（比如家族史）。在英国，与以上任一因素相比，社会的反应更多与基因信息开发的方式有关。基因技术的发展可能被人视为不公正。任何类似的科学突破的潜在影响都会使一个对科学较为无知的社会人心惶惶。这可能得以解释为什么疾病遗传方式的存在并未被视为不合适，而基因测试结果却遭到怀疑。在这一领域，规制应在科学与社会之间充当缓冲器的角色。科学带来的进步必须渐进地融入社会，而不是立刻被推向社会。这使进一步要求科学家承担重任，保证由其促成的技术发展进步能为人所理解，这种理解不仅仅局限于他们自己的圈子，而是在整个社会范围内。

    Gaulding并未集中探讨社会的行为超出混合理论所构建的理性框架的原因，而是试图引入（介绍）第四种（也是最后一种）公平风险评估的理论，这便是Mixed theory。这种理论认为评论分析者未能未美国保险管理提供一个精确模式的原因在于他们对积极权利理论的忽视。根据该理论，一种分类标准不仅要在经济上被证明合理，道德上无可指责，而且不能与被保证的积极权利相冲突。尽管这种分析没有充分深入发展到足以说服何种领域那的保险（哪些险种）应与积极权利相关联，但确实为反思英国的对策提供了基础。尽管都一致认可人寿险与抵押之关联的重要性，ABI仍热衷于否认保险权（投保权）。从本质而言，这种理论取决于保险业所必须承担社会角色的程度。Gaulding认为，保险在美国的角色在愈加走向社会化，并且这种趋势会延续，但此趋势在英国并非如此明显，这很大程度上是因为国民健康制度（National Health Service）的存在。然而，随着英国政府庞大的福利改革计划的推出和执行，新型的强制性社会保险不可能排除于私有部门之外。万一此情形真这正发生，那么目前英国保险法的自由放任主义方式便亟代改革。

    尽管此模式有不完善之处，作者仍认为以上考虑的Merged theory将代表预防基因歧视的最佳机制。过去在英国通过解密家族医疗史得到基因征兆正成为歧视的基础。对此的救济性保护措施仍是通过福利制度和反残疾歧视立法的结合提供。在实践中，这已引起一小部分社会成员的关注，因为它一度被忽视为“少数人权利”问题。然而，基因技术的未来发展意味着所有社会成员都将会面临与基因相关的问题。

    允许某些测试结果被自由使用便忽视了这一事实：大部分社会成员都具有基因征兆。这并不须要向保险公司告知，因为现阶段的科学尚不能可靠地探索这些征兆。这样，经认可的基因测试并未能将高风险人群区别于低风险人群，而只是将前者中的投保人与社会中其他成员区分开来。这便可能会助长对这一群体的歧视，最需要成文法保护的往往是那些被要求告知其遗传基因信息的人。因此，本身具有一些不可探索的征兆的社会大部分人得以保留在风险群体中，可以享受保险权利，而被认定为高风险群体的人则被分离在外。这似乎与政府通常空称的要减少社会隔离的目标形成直接的对比。

    而且，基于研究之目的而使用基因测试结果对投保人进行分类的作法所导致的更广讫的社会影响并未引起注意。DTI报告断言，没有人因事后告知义务而拒绝进行基因测试；但是这种断言已被ACGT置于审查之下。HGAC在其报告中声称，没有足够的证据可以忽视基因歧视的反对声。他们进一步指出这可能阻止人们进行基因测试。据称在此过渡阶段，即便为了最严重的基因紊乱而使用基因测试也不适合，同样不适合的包括将少数不幸者分离于风险群体之外。

    确定保险法中基因测试结果运用之控制的理论基础方面存在许多困难。然而，即使能确立一种共同的标准，仍存在着该标准如何执行的问题。这些控制措施可如目前所期望一样以自我规制的方法执行，也可以在全国或欧盟范围内执行此方面统一的方法，这种方式的效果可能更高，以缔结此方面的欧洲公约或国际公约。本论文余下部分主要探讨在行业内、国家内和国际之间三种不同层次或领域内实施规制的优点。

    行业自律模式是英国国内保险业管理的传统方式。随着1977年《反不公平交易法》的通过和欧洲委员会的一些措施，英国保险业签发了行业规则，并成立了一个保险投诉机构管理客户投诉。起初，该机构处理8种有险种相关的投诉，但从1996年11月1日起，所有需审查的人寿险和长期保险投诉都转归个人投资局投诉处受理（PIAOB）。

    目前，该机构不可能受理基因测试导致的事件，因为其受托范围仅限于来自保险持有人的投诉。因此，它对基因测试结果而被拒绝承保之投保人的投诉无管辖权。而且，保险费用收取额度也属其份外之事，这就意味着投诉处理机构目前尚无力应付与基因歧视相关的投诉。此点不能不说令人遗憾，因为投诉机构对法律和良好运作的倚赖理应能理想地保证基因信息只会被正当使用。然而，需要强调的是，保险投诉局（IOB）最近已扩大其管理权，因此得以受理源于1995年《反残疾歧视法》的投诉。即使据此法律，那些事务通常不属于其受托范围。因此，类似的扩展可能会延伸至与基因歧视相关的投诉。而且，保险投诉处在此方面表现出其不受制于行业压力的立场。

    目前提供的最简单的自律模式是ABI在与房产抵押相关的暂缓执行会被延期至2001年12月。这有一个明显的确定缺点：没有提供出与人寿险无关的问题。尤其是，任何大规模地引进私人性福利计划都会重新导致人类基因与保险问题。这也未能未将来此方面其他法律的改革提供任何理论基础。然而，在短期内，它至少认识到与房产抵押相关的人寿险的特殊本质。目前的100000英镑限制可能会定期受到审查，以承认财价的浮动性。

    也可能存在其他形式的非法律保护，可以成立一个独立的反基因歧视委员会用以受理所有相关投诉，且不仅仅限于保险方面。这种方式的优点在于涉及相关科学问题时所具备的专业化优势，但此举可能会引起习惯于自律的保险业的担心。这便提出一个问题：执行的驱动力是在于国家，还是在于消费者。根据1995年《反残疾歧视法》，应该由当事人执行法律规定。这作为规制方式是一个明显的缺陷，它需要个人具备相关知识并对规制框架有相当了解。除此之外还需要必要的资源以保证二者的契合。未来的《反基因歧视法》若也使用类似的条款，其保护效果确实令人生疑。在保险领域，消费者驱动保护的低效率性已成为保险行业规制所注意。

    除了任何介入性规制，保险人自身也在限制基因测试结果的影响。在提供复合养老金和人寿险服务时，金融服务提供者可以将人寿险与个人养老金计划配套推出，从而抵消为阳性基因结果者提供人寿险的成本。任何导致寿命缩短的基因缺陷所导致人寿险成本之增加都可部分地被配套养老金成本之降低所抵消。这种配套服务要求投保人有足够的常规收入来支付保险费，并且可能仅提供给获得就业的人。至于就业与工作环境中基因歧视则不属于本文范畴，但这是一个值得关注的角度。

    2、英国内的单边立法保护措施

    参考英国现在有的反歧视规制，1995年的《反残疾歧视法》可能得以提供一种改革范式。这种范式应该包含对服务提供中基因歧视的概括性禁止规定。如果保险服务被排除在外，保险人则可在具有保险统计数据或医疗证明的情况下采取基因歧视。这种方式具有在风险分类中已使用过的优势。然而，有大量的理由可以怀疑此方式的效率。如上所强调，将某些行为认定为不合理的做法，在个人缺乏知识和资源到法院寻求案例的情况下，也可能没有效率，而且，这种条款在《反性别歧视法》中的遭遇已表明要求司法机关评估保险统计数据的固有困难性。因为对基因歧视之保险统计证据的有效性控制不仅在量上，而且在质上要得以检验。保险人不能仅仅表明其拥有统计数据能证明其对某群体增加保险费或减少保险金的合理性，这些数据的合理性只有在保险人将其行为基于有效数据的基础上才能使用。为了使保险人积极投资于改善其风险分类领域的工作，这一点有必要加以理解说明。另外，保险人必须表明其拥有的信息能支持其相关措施。保险人应该表明保险率的确定是基于统计资料证据，而非基于设想或假定。然而，反基因歧视法不可能以如此条款表达，也不会由法院如此解释。以此中方式规制风险分类会增加成本，保险业会认为将妨碍它和英国保险市场的竞争。

    无论此法律选择运用何种层次的干预方式，都需要克服不可避免的概念上的难关。首先，如何认定什么是歧视？然而，更实际的困难在于如何定义将被限制的众多信息。在美国，已有草案对“基因信息”、“基因特点”、“基因特质”提出了规制途径。在国际论坛中，人们可以考虑个人的“基因遗传方式”和“基因特点”。本质而言，问题在于基因测试结果与其他形式的医疗信息是否在因有的差异。Sandberg将之与HIV测试结果进行比较，发现二者并无重大差异足以证明对基因测试信息进行更强的立法规制的必要性。在使用诸如“基因特点”这样的广泛概念时，目前不具争议的信息将被禁止使用。家族是在风险分类中应用不具争议性，总有一天其会包括在“基因特点”定义之内，正因如此，才能建议国家立法应只限基因测试结果问题，而相关定义则可参考目前基因测试结果与家族医疗史具有任何理性差异，法律也会对它们的不同反应。

    这种形式的任何反歧视法案都会受与执行和适用范围相关的条款的支持。似乎毫无争议的是，任何人都不得被强迫进行基因测试以此作为投保的前提条件。Sandberg对意思自治原则的分析可以证明此点。在此领域的任何成文法措施中，该原则都神圣不可违背。如上所强调，这种草案提供的保护因缺乏可执行范围而受限制。成立一个反基因歧视委员会，则可主动采取措施克服这些问题。然而，考虑到提供此种方式保护所带来的附加成本，成立这种组织似乎不可行。/////

    与生效中的英国《反残疾歧视法》相比，美国的1990年《反残疾歧视法》将提供保护从因确有残疾而受歧视的人扩展到被他人认为残疾的人。根据平等就业机会委员会签署的指令，雇主仅仅以基因病兆为由而拒绝提供就业机会的行为就是认为他人具有残疾，这正属于指令中第三部分所规定的情况。因此，这些雇主便违反了《反残疾歧视法》。似乎没有理由能说明英国在类似的保险和就业方面为何不采用这种方式。上一届政府（梅杰政府）显然不赞同此观点，因为所采用的“医疗标准”的残疾定义使得英国法院不能如此理解法律。

    如果现政府偏好于此自律机制，那么目前在短期内便极少有可能进行相关的国内立法。事实上，根据欧盟委员会保险法的现有机构，在全欧洲层次内处理此问题可能更合适

    3、欧盟层次上的规制

    已有许多提议赞同在全欧范围内解决人类基因与保险问题，其中代表性的有Sandberg和Nys的观点尽管Sandberg热衷于全欧统一的方式，但他并未提出欧盟机构将有能力在此领域有所作为的依据。欧洲议会已通过一项决议，该决议禁止在任何险种以任何方式使用基因测试结果，但这种决议不具备直接法律效力。被修订的欧委会条约第47（2）条和55条引入了the third non-life and Directives。这些规定管理消费者保护措施的水平，并规定成员国仅在保险持有人与另一政府保险持有人缔结合同伤及风险所在成员国公众利益的情况下方可以阻止合同之缔结。这便承认成员国可以对在本国管辖权内缔结的合同强制适用消费者保护立法规定。这是通常的“母国”控制原则的弱化。据此原则，保险人无论在欧委会哪个成员国进行保险业务，其业务只受公司所在国法律的规制。一国措施是否合法则取决于对“公共利益”定义的理解。

    欧洲司法法院在“保险案件”中保险合同领域已考虑到此问题，符合“公众利益”的限制措施必须满足以下三个条件：

a) 存在与公众利益相关的必要原因，且此公共利益要求对提供服务之自由予以合法限制。

b) 该公众利益并非已经受到国家发令之保护。

c) 限制性稍弱的措施并不能达到同样的效果。

    目前已提出的对基因信息之使用的限制措施可能会符合前两种条件。然而，成员国必须保证，无论采取什么强制措施都不能超越要解决问题的必要程度，否则其他成员国、欧委会或私人可以对措施提出异议。因为此原因，也因为不同的国家政策可能扭曲保险市场，在此领域还需要一些协调措施。下文便探讨进一步立法措施的可能性。

    欧委会对此进一步立法的合理性机制取决于改革的目的和范围。如果基因问题只停留于部门基础之上，将会有可能进行保险方面具体立法。现存的三次保险条例可以提供合适的范式。为了消除成员国之间的差异，必须就基因信息和基因测试结果在风险分类中的使用问题在全欧范围内形成统一的政策。但考虑到尤其是文化差异的存在，这种设想不太可能实现。Sandberg强调，人寿险作为房产抵押之前提的作用在英国颇具特色，这也许使一般规则的强制作用成为不可能。而且，欧委会立法的趋势是渐次远离这些措施，并向最低表组合内措施。这可能意味着欧委会立法可能不得不采用Gaulding提倡的原则，该原则将消极自由与积极权利联系。根据保险条例，成员国有义务保证基因测试结果委阳性的人能达到获取医疗、就业和动产所有权最低标准。各成员国应该以任何合适的方式履行此义务。然而，将如此广泛的积极权利成文法化（纳入法律规定），恐怕非欧委会机构推进保险第一市场之能力所及。

    更可行的措施可能是：由欧委会机构提出处理就业、医疗和基因与保险问题的方案，然而，现有力量似乎难以做到这一点。很可能，没有一种单一的立法模式既能解决逆向选择中固有的市场问题，又能充分保护消费者。因此，Sandberg至少在欧委会机构能力增强以前所热衷的介入模式可能不会被采纳。然而，某种形式的国际合约则可能避开此问题，因此，此层次的新近发展也值得关注。/////

    欧洲议会目前已就《人权与生物医学奥维耶多公约》（OCHRB）展开磋商。该公约具体处理基因工程的经济和社会意义。公约要求5个签约国签署生效，其中4个必须是成员国。目前仅有的签约国是斯罗文尼亚和圣马力诺，英国尚未签署。该公约针对保险和人类基因问题提出了积极权利和消极保护相结合的方式。第10条（1）款提出了在与医疗相关之信息方面尊重个人隐私的基本原则；与此相配合，第11条则具体地禁止基因歧视，这便针对基因信息滥用问题提供了高水平的保护。

    然而，这些概括性原则本身可能不会超出英国政府的立场，如果有人遵循ABI采用的“公平歧视”原则，那么风险分类中基因信息的使用便在本质上不属于歧视，从而在Oviedo Comention第11条之下也具有合法性。同样地，尽管第12条表明基因测试仅可能用于医疗保险目的，但并未提及测试后结果的使用。这仅仅反映了ABI的立场，即保险人不得强制要求以测试作为承保先决条件。即使英国认可Oviedo公约的方式并赋予其效力，那些已经为了医疗保健而进行过基因测试的人也必须披露其信息，除非被认为有背于“尊重隐私权”原则，很难预测这一条款如何的解释。无论如何，没有英国政府的立法支持，该条约在国内法院也不会具有法律效力。

    政府的现行提议在2000年可能得以全面实施。这些提议反映了政府和以ABI为代表的保险业之间的妥协，这是难以避免的，因为在英国，关于基因问题的争论在很大程度上仍局限于政府和保险业。尽管HGAC曾寻求参与咨询过程，但其所提出的许多措施也反映了保险业对“公平歧视”方式的喜欢。据称，这未能为对保险人歧视行为的控制提供连贯的结构。由于现行成文法控制的缺陷，一种清晰的理论先导尤为重要。

    尽管目前政府立场获得广泛支持，但它们仅仅反映了一种有所保留的立场。基因科学目前尚处于过渡阶段，因此，只有相对少部分人会在保险中受制于基因病兆影响。社会上多数人并不具备目前可检测出来的至少不具备目前可检测出来的至少不具备可靠性紊乱基因。然而，随着可靠性测试的增多，政府可能会面临巨大政治压力，以防止保险人将测试结果作为承保程度之一部分。而且，现行政策未考虑导目前尚得不到保险的人，因为他们测试结果为阳性。超出政府立场之外的最低必要扩展在于ABI延期的强制性恢复。这次延期计划对于价值低于100000英镑的首次抵押相关的人寿险中基因测试结果的运用作出规定。这种方式也应被扩展至具有同等社会意义的何种险种。尤其是，任何作为公司合伙而建立的强制保险有必要保证普通的覆盖性。政府现行政策的实施只会对最有需要的人拒绝提供保险。这样，现行政策即使得以执行，也可能仅仅是提供一种暂时的权宜之计。很可能这一问题要与政府声称的提高残疾人生存状态的目标一并重新强调。当然，英国政府也可能认真行动，采用美国平等就业机会委员会的立场，该立场将具有阳性测试结果的人视为“残疾”，因为社会倾向于如此认定，尽管这些人并无症状。