——兼论作为法理基础的“两型社会”先行先试权

    一、“两型社会”建设与绿色金融政策

    长株潭城市群“两型社会”建设试验区的启动，对于长株潭城市群和湖南的经济建设是一个巨大的战略性机遇。两型社会的建设，只有建立资源节约和环境友好的两型产业，才能达到在经济利益发展的同时，同步实现环境保护效益和生态平衡效益。这种目标的达成，既需要市场经济主体主动采取各种措施来建成两型产业，也需要政府通过各种命令一控制型(Command—andContro1)的管制措施来强制企业符合两型产业的要求，更应该通过市场激励机制来促使企业向两型产业的转变，而绿色金融政策，正是一种具备这种功能的市场激励机制。

    “绿色金融”(greenfinance)，也被称为“可持续性金融”(sustainablefinance)或“环境融资”(envi—ronmentalfinancing)，主要指从环保角度重新调整金融业的经营理念、管理政策和业务流程，从而实现社会的可持续发展[2]。具体而言，绿色金融是指金融部门将环境保护这一基本政策通过金融业务的运作来体现“可持续发展”战略，从而促进环境资源保护和经济协调发展，并以此来实现可持续发展的一种金融营运战略口]。目前，在绿色金融领域中影响最大的是“赤道原则”(theEquatorPrinciples)，它是根据国际金融公司和世界银行的政策、指南建立的旨在判断、评估和管理项目融资中的环境与社会风险的一个金融行业基准，以增加银行业的社会责任，改进压力越来越大的环境和社会问题。绿色金融政策的基本内涵是遵循市场经济规律的要求，以建设生态文明为导向，以信贷、保险、证券、税收以及其他金融衍生工具为手段，以促进节能减排和经济资源环境协调发展为目的的宏观调控政策。

    2007年以来，我国环保总局等机构，相继出台了“绿色信贷”、“绿色保险”和“绿色证券”等政策，掀起了旨在保护环境的“绿色金融”的政策风暴。这些绿色金融政策的出台，强化了政府和企业的环境保护与节能减排的责任，对于我国经济的可持续发展具有重要意义，由于两型社会与绿色金融政策都旨在实施环境保护与节能减排，二者在目标上具有高度的一致性。因此，绿色金融政策对于促进两型社会的建设，具有重要的工具性价值。

    二、我国绿色金融政策的体系构成

    从我国的发展实践来看，作为环境经济政策的绿色金融政策，主要包括以下几种：

    (一)绿色信贷政策

    金融机构依据国家环境经济政策和产业政策，对从事循环经济生产绿色制造和生态农业的企业或机构提供贷款扶持，并实施优惠性的低利率；而对污染生产和污染企业的新建项目投资贷款和流动资金进行贷款额度限制，并实施惩罚性高利率的政策手段。“绿色信贷政策”是指致力于引导和促进产业结构、增长方式、消费模式向节约能源资源和保护生态方向发展的信贷政策。我国绿色信贷政策的出台，始于2007年中国人民银行发布的《关于改进和加强节能环保领域金融服务工作的指导意见》，及环保总局、人民银行和银监会联合发布的《关于落实环保政策法规防范信贷风险的意见》，标志着绿色信贷政策全面进入到我国环境保护与污染减排的主战场。同年l1月，中国银监会又印发了《节能减排授信工作指导意见》，对绿色信贷政策的实施做了进一步的规定。

    (二)绿色保险政策

    绿色保险即“环境污染责任保险”，是以环境污染事故对第三者造成人身和财产损害所依法应承担的赔偿责任为标的的一种责任保险。2008年环保总局和保监会联合发布了《关于环境污染责任保险工作的指导意见》，标志着我国开始建立环境污染责任保险制度。根据该《意见》要求，将对生产、经营、储存、运输和使用危险化学品企业、易发生污染事故的石油化工企业和危险废物处置企业，特别是近年来发生重大污染事故的企业和行业开展环境污染责任保险的试点工作。这是继绿色信贷政策之后，环保总局推出的第二项绿色金融政策。

    (三)绿色证券政策

    绿色证券政策是指以上市公司环保核查制度和环境信息披露制度为核心，通过调控社会募集资金投向，遏制高能耗和高污染行业过度扩张，防范资本风险，并促进上市公司持续改进环境表现。2008年环保总局发布的《关于加强上市公司环保监管工作的指导意见》，标志着我国开始建立绿色证券政策。该意见要求对从事火电、钢铁、水泥、电解铝行业以及跨省经营的“双高”行业(13类重污染行业)的公司申请首发上市或再融资的，必须根据环保总局的规定进行环保核查。环保核查意见也作为证监会受理重污染行业IP0申请的必备条件之一。当然，绿色金融政策的体系范围，还应包括绿色税收、绿色采购、绿色风险投资、绿色发展基金等制度，它们是我国在经济发展过程中应逐步予以关注的经济政策工具。/////

    三、我国绿色金融制度的规则分析

    当前，我国绿色金融制度尚停留在试点和政策的层面，内容还不完整，效能也难以充分发挥，要发挥绿色金融政策保护环境的作用，应当逐步完善其规则内容。

    (一)绿色信贷制度

    环保部门和有关机构发布的绿色信贷指导意见，初步建立了绿色信贷政策的基本框架，但在具体的操作层面，还有一些规则需要完善。

    1．建立环保与金融机构的信息沟通机制。环保部门应逐步把环保认证、环保奖励等企业环保信息提供给金融机构，金融机构再把这些信息纳入企业信息数据库。在金融机构方面，应尽力完善企业征信系统和企业信息数据库，为信贷审查提供良好的信息条件，而银行在办理管理信贷业务时，应审查企业信息数据库中的企业环保信息，并把企业环保核查信息作为信贷的重要依据。

    2．制定涉及基本环境风险的“绿色信贷指南”。

    环保部门和银行机构在借鉴国外“绿色信贷指南”经验的基础上，应建立和完善我国有关基本环境风险的金融信贷指南和细则，必须结合国情完善绿色信贷风险审核的规则和标准，为国内的企业和金融机构提供参考。“绿色信贷指南”的制定，应主要从三个方面来设置指标：第一，建设项目授信的环保要求。建设项目或者新建项目必须满足“三同时”制度的要求；第二，建设项目授信的产业政策要求。对允许类的新建项目，在风险可控的前提下积极地提供信贷支持，对限制和淘汰类的项目则不能提供支持；第三，企业生产经营要达到环保要求。根据企业是否遵守环保要求，对贷款企业实行分类管理，不同类别企业实行有差别的授信政策。

    (二)绿色证券制度

    我国虽在绿色证券的具体内容构建上取得了重要进展，但还没有建立完善的制度规则，应从四个方面改进。

    1．企业上市融资的环保准人与核查标准。证券监管部门在企业股票上市发行审核时，应将环保核查作为一项重要的准入指标进行考察，对那些环境友好型企业，则应当优先鼓励其进入资本市场融资，同时，对于中小型企业在创业板市场上市融资的，同样应建立相应的准入机制，鼓励中小型环境友好企业在创业板市场优先上市融资。已经上市的公司申请再次融资的，也要经过环保核查环节的审查，以确保融资资金流向绿色产业。但是，目前只有重污染行业的IPO申请环节才需要环保核查意见，而没有涵盖所有行业的上市申请；另外，对于已经上市企业的再融资行为，也没有环保核查的要求。因此，证券监管部门与环保部门应制定一套具有可操作性的审查规则。

    2．上市公司的环保核查制度。目前，在环保核查对象、核查内容以及核查程序等方面，已有一些具体规定，但仍然还存在着需要完善的地方。首先，关于核查信息公开的问题，仅规定了对环保总局进行核查的结论予以公示，对于由省级环保部门负责核查的信息是否也应当进行公示未作规定。本文认为所有上市公司的环保核查信息都应当予以公开；其次，目前的环保核查是由环境保护部门进行，核查公信力不足。应当允许社会公众对公开的环保核查结果进行举报和监督，公众参与和舆论监督是确保环保核查真实性的重要基础；再次，由于对上市公司的环保核查涉及到新制度的创立，其仅仅由效力层次较低的部门规章加以规定，显然无法保障该制度的实效性，因此，应对其进行专门立法，以法律的形式来保障其实施。

    3．上市公司的环境信息披露制度。目前，我国信息披露制度的组成包括首次信息披露(招股说明书、上市公告)、定期报告(中期报告、年度报告)和临时报告(重大事项报告)三部分。但是，在上市公司的信息披露制度中，尚未包含有环境信息的强制披露要求。在《关于加强上市公司环保监管工作的指导意见》中，明确了上市公司重大环境事件的临时报告制度，这表明我国环境保护部门要求上市公司把环境信息作为信息披露的内容来对待。因此，证券监管部门应修改有关法律法规，以保障环境信息披露制度的实效性。

    4．上市公司的环境绩效评估制度。上市公司的环境绩效是上市公司披露的重要环境信息之一，因此，科学地确立上市公司的环境绩效评估指标体系，是环境信息披露制度成败的关键。在这方面可以借鉴国外成熟的经验，如ISO的环境绩效评估标准，它包括企业内部的环境绩效指标(EPI)和企业周围的环境状态指标(ECD，其中前者(EPI)又分为管理绩效指标(MPI)和操作绩效指标(OPI)。

    (三)绿色保险制度

    我国的环境保险制度的建立，要立足我国国情和经济发展水平，同时借鉴发达国家的有益经验。我国的环境责任保险制度应在以下方面加以考虑：

    1．环境责任保险费率的设置。在保险公司对污染程度不同的企业收取统一保险费率的保费时，造成清洁生产企业与污染企业要同等保险，即意味着污染较大的企业并不需要付出更多的保险费，这可能导致清洁生产企业的逆选择行为，因此，需要对它们实行差别保险费率，从而在制度上刺激和引导企业采用环保技术和清洁生产。

    2．环境责任保险模式的确定。在世界范围内，主要有三种环境责任保险模式：一是以德国为代表的强制保险与财务保证相结合的环境责任保险制度；二是以瑞典为代表的单一强制保险制度；三是以任意保险为主，强制责任保险为辅的责任保险制度。第一种模式范围窄，金融机构不愿参与，第三种模式是建立在发达的保险市场基础上的，基于经济发展水平较低和企业风险防范意识较差等原因，我国应采取强制性责任保险模式。

    四、绿色金融政策的立法路径及法理基础

    把绿色金融制度具体落实在“两型社会”的建设之中，需要在“两型社会”试验区内对绿色金融进行区域性立法。区域性立法的必要性，主要体现在：(1)绿色金融政策以法律形式固定下来，表现为一种法律形态的激励机制，能够使“两型社会”试验区内的企业有一个稳定的预期和固定的行为模式，避免了经济政策的易变性和短期性，从而有利于“两型社会”建设中的可持续发展最终目标的实现。(2)我国目前的绿色金融政策，在总体上有局限性，并不能对“两型社会”建设起到完全激励机制的效应，例如绿色证券政策主要针对那些具有重大环境污染风险的上市公司和准备上市的企业，而不能影响到那些不具有重大环境污染风险的企业。绿色金融的理念，只有在“两型社会”试验区内通过“先行先试”立法模式来实现，反过来，这种创新型金融立法又有利于推进“两型社会”的建设。/////

    (一)绿色金融政策的立法路径

    绿色金融政策法律化的路径，简单来说，就是把绿色金融政策转化为绿色金融法律。绿色金融政策上升为法律后，可以发挥法律的规范作用，通过对行为的激励以及对利益的调整而实现法律对社会的调控功能，以及实现经济社会环境全面协调的可持续发展。当然，政策转化为法律，应该遵循立法的正当程序，按照《立法法》的相关规定来进行立法ll。把绿色金融政策转化为绿色金融法律，在法律化的表现形式上，至少有两种形式可以选择：“软法”或“硬法”。所谓“软法”是指原则上缺乏法律拘束力但有实际效力的行为规范引。在法律表现形式，“软法”主要指“促进型立法”；“硬法”多指权利义务明确对应的“管理型立法”，强制性规范较多，且违反强制性规定后的法律责任占主导地位。而“软法”或“促进型立法”中，法律主体的责任主要是道义责任、社会责任，法律责任相对弱化，倡导性规范相对较多，强制性规范较少。

    我国环境保护国策与节能减排战略的实施，迫切需要金融业配合，通过环境金融政策工具来激励企业践行环保社会责任；我国“两型社会”的建设，就是要建立资源节约型和环境友好型的社会，绿色金融制度，是推动“两型社会”建设的一个比较妥当的激励机制，二者在目的上具有高度的一致性与契合性。我国目前的绿色金融政策符合“促进型立法”的特点，因为绿色金融政策并不完全是一种强制性规范，在更多意义上是一种倡导性规定。我国绿色金融政策法律化的最佳形式应是“促进型立法”，因此，由绿色金融政策转化为“软法”或“绿色金融促进法”，是我国绿色金融政策法律化的合适路径。

    当然，由于时机并不成熟和实践经验不足，目前要求制定全国性的“绿色金融促进法”并无太大的可能性。但是，绿色金融政策转化为法律还有两种可能的路径：一是采取分别修法的形式，即对《商业银行法》、《证券法》或《保险法》等进行修改时，加入绿色信贷制度、绿色证券制度以及绿色保险制度的内容，即“金融法的生态化”的法律化路径。但这种立法模式，在目前似乎也不太现实，理由在于我国绿色金融政策还处于试点和摸索阶段，缺乏绿色金融制度实施的实践经验，而我国在立法上采取的“成熟一个制定一个”的立法策略，因此这些制度要进入各个金融单行法的可能性并不太大。因此，对于绿色金融政策转化为法律而言，可能性最大的一种路径，就是在“两型社会”试验区中，通过省级人大制定“绿色金融促进条例”，这是一种比较好的立法策略。

    (二)绿色金融政策法律化的法理基础

    在“两型社会”综合试验区中，通过省级人大来制定“绿色金融促进条例”，既具有现实性和必要性，也具有正当性与合法性。如前所述，绿色金融制度与“两型社会”的目标完全一致，都致力于环境友好型和资源节约型社会的建设，同时，推行绿色金融制度，有利于建成“两型产业”从而促进“两型社会”的建设，因此，制定“绿色金融促进条例”，有利于在“两型社会”综合试验区内推动“两型社会”的建设。另外，在“两型社会”建设中通过“绿色金融促进条例”，来推动绿色金融制度的实施，也是在“两型社会”综合试验区进行金融制度创新的一种途径，是践行金融创新理念和权限的一种积极措施。当然，这种金融创新理念应具有正当的法理基础。

    那么，通过“绿色金融促进条例”来实施金融制度创新的正当性何在?笔者认为，其正当性的法理基础，在于“两型社会”建设中“先行先试权”与“先行先试”立法模式。“先行先试权”的本质是改革创新，就是要突破成规的限制，通过推行创新型的制度来对现行的体制、机制及制度进行改革。可见，通过制定“绿色金融促进条例”来推行绿色金融制度，也是“两型社会”中的“先行先试权”一种制度实践。“先行先试”立法模式是以适应性价值为核心的“变革性立法”模式和以安定性价值为基础的“自治型立法”模式的结合体。它有两个特点：一是“先行”要求通过“立法先行”的方法，发挥法律的指引功能，调整相应的社会关系，而达到对社会某种秩序的追求。“立法先行”是主观判断的产物，其变量多来自外部，是通过立法这项制度安排适应社会现实的变革性活动；二是“先试”则要求依赖“试错先行”的方式，发挥实践对理论的检验作用，通过在特定领域和时空背景下的试验获取一定的“地方性知识”，然后将其扩展，使其更具普适性。“试错先行”是客观性经验的获取，其变量更多地发端于实践本身，是通过检验立法的实效而进行的自治性活动[1。具体到“两型社会”建设中的绿色金融制度，“先行先试权”要求首先是“立法先行”，即通过地方人大制定“绿色金融促进条例”来实施绿色金融制度。此外，它还要求以“试错先行”的方式来推行绿色金融制度，在绿色金融制度的实践过程中获取有益的经验与措施，一方面使绿色金融制度的法律规则更加完善，另一方面，为在全国范围内实施绿色金融制度提供实践经验和理论支撑。

    五、结论

    绿色金融政策，在我国作为一种新的环境经济政策来推行，还缺乏较为行之有效的操作措施。但是对于一项新政策而言，若没有上升为法律，虽然具有较强的灵活性，但可能缺乏稳定性和权威性，从而很难在实践中取得比较理想的制度绩效，因此，应把绿色金融政策转化为法律。在“两型社会”建设中，通过制定“绿色金融促进条例”来实施绿色金融法律制度，就是一种较为妥当的法律化路径。这既是创新型金融理念的一种实践方式，同时也是契合“两型社会”建设目标的立法。